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Nella ormai prossima approvazione del disegno di legge anticorruzione (n. AC4434  “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”)  è dedicata attenzione, oltre agli aspetti che sono stati oggetto anche di  contrasti in sede parlamentare e varie prese di posizione relativamente alle modifiche alle fattispecie penali, anche a profili specifici riguardanti il sistema complessivo degli appalti che costituisce uno dei settori a maggior rischio corruzione.

Questa considerazione è confermata dalla recentissima pubblicazione del “Libro bianco” del Governo su “Corruzione in Italia. Per una politica di prevenzione”, presentato dal Presidente del Consiglio il 22 ottobre 2012, che dedica le pagine da 107 a 135 proprio a tale materia, scelta tra quelle di maggior rilievo, assieme ai settori “Sanità”, “Governo del territorio” e “Controlli”.

La materia dei contratti pubblici è particolarmente complessa. La caratteristica del contratto amministrativo è quella per cui una delle parti è una pubblica amministrazione  e la specificità della disciplina che, pur complessivamente regolata dal diritto comune, ha delle particolarità riguardanti in particolare le modalità di formazione della volontà del contraente amministrazione pubblica.(1)

Viene osservato che “…il diritto dei contratti pubblici è prima di tutto un diritto che va più in là del diritto comune dei contratti, occupando settori di materia che quest’ultimo tendenzialmente non disciplina. L’assenza di “”un vero padrone”” dal quale si attende fisiologicamente la tutela dell’interesse della propria organizzazione impone, in via surrogatoria, la prescrizione di regole tendenzialmente oggettive che da un lato delimitino la discrezionalità amministrativa e dunque ne prevengano le patologie, e dall’altro garantiscano la bontà delle scelte contrattuali. Così se un privato, normalmente è libero di stabilire se e a quali fini intende stipulare un contratto, l’Amministrazione dovrà invece preventivamente esplicitare le ragioni di interesse pubblico (deliberazione a contrarre) ; se un privato è normalmente libero di scegliere a propria controparte contrattuale, l’amministrazione dovrà seguire appositi percorsi procedimentali – i cd. metodi di scelta del contraente, di regola caratterizzati dall’adozione del metodo concorsuale; se un privato , ancora, è normalmente libero di scegliere l’offerta che reputa più conveniente, l’amministrazione è soggetta a determinati criteri dia aggiudicazione I profili pubblicistici della materia sono molteplici e molto rilevanti. Non si può dare il caso di un contratto che veda come parte una pubblica amministrazione il quale sia integralmente regolato dal diritto privato. Questa attività della pubblica amministrazione…è vincolata dall’interesse collettivo e deve rispettare principi quali quelli di buon andamento e imparzialità (art. 97 cost.)…”(2).

I profili pubblicistici della materia sono molteplici e molto rilevanti. Non si può dare il caso di un contratto che veda come parte una pubblica amministrazione il quale sia integralmente regolato dal diritto privato. Questa attività della pubblica amministrazione…è vincolata dall’interesse collettivo e deve rispettare principi quali quelli di buon andamento e imparzialità (art. 97 cost.)…”

In generale va osservato che il settore dei contratti pubblici si riferisce ad una categoria più ampia di quella degli appalti di lavori, servizi e forniture, comprendendo anche i contratti attivi,  dai quali derivi un’entrata per la pubblica amministrazione.

Ancora oggi la disposizione generale in materia di contratti pubblici, non abrogata dall’art. 256 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE , è costituita dall’art. 3 del r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 (legge generale di contabilità di Stato) il comma 1 dispone che  “ I contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata”. Il comma 2 dispone che “I contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata a giudizio discrezionale dell’amministrazione”.

Nel settore dei contratti attivi si ritiene che il ricorso alla trattativa privata abbia un carattere eccezionale. In tal modo “…si è …ritenuto illegittimo il ricorso alla trattativa privata per la cessione di una farmacia comunale, qualora l’amministrazione non giustifichi le ragioni per le quali ha preferito derogare alle normali regole di scelta del contraente rappresentate da gara pubblica “ (Cons di Stato, sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 399 in Foro amm. 2001, p.280 e in Foro it., 2001, III, 263).

In base all’art. 16 della direttiva n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004, sono inoltre  esclusi dalla disciplina comunitaria i , gli appalti aventi per oggetto” l’acquisto o la locazione di beni immobili o diritti su tali beni”. Tuttavia i contratti di servizi finanziari  conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano,a prescindere dalla loro forma , nel campo di applicazione della direttiva .  

Il nuovo codice degli appalti pubblici  (d.lgs. n. 163/2006)  , riprende la direttiva precisando che (art. 19) – Contratti di servizi esclusi .“Il presente codice non si applica ai contratti pubblici: a) aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità di finanziamento, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione, rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice…” 

L’art. 2 del Codice indica i principi cui devono attenersi i procedimenti regolati dal codice stesso e consistono in quelli di “qualità delle prestazioni”, economicità, efficacia,tempestività , correttezza, affidamento secondo libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Per quanto non previsto dal codice vanno applicate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 241/1990 e di quelle previste dal codice civile.

Il settore è pertanto presidiato da un articolato complesso di norme, tra l'altro ispirate e rispettose dei modelli imposti dal diritto comunitario e oggetto di costanti interventi integrativi come di recente avvenuto per effetto del  d.l. n. 70/2011 del 13 maggio 2011 n. 70 convertito nella legge 12 luglio 2011 n. 106 (c.d. “Decreto sviluppo”).

Ciononostante il settore dei contratti pubblici, risulta sicuramente interessato dai fenomeni di corruzione, come evidenziato dalla pratica giudiziaria, dalle analisi e studi sull’argomento e non ultima dalla sempre più ampia pubblicistica sul settore.

Il fenomeno non è nuovo tanto che, a titolo di curiosità si può ricordare che uno dei capitoli del saggio di L. PERELLI, “La corruzione politica nell’antica Roma” (Milano-Bur- 2004) si intitoli “Politica e affari: bustarelle, appalti e tangenti” (pagg. 195 e ss.) e riferisca, tra l’altro (pag. 221)  che “…come accade anche oggi e in tutti i tempi, le maggiori tangenti toccavano il campo degli appalti pubblici dove erano frequenti accordi fra magistrati e appaltatori per truccare le gare ed elevare il prezzo dell’asta…”. Si richiamano esempi con riguardo a lavori per la manutenzione dei templi, per la costruzione di acquedotti , per la realizzazione di strade. Prosegue osservando che “…il sistema degli appalti gonfiati o truccati continuò in età imperiale, anche se forse in misura inferiore grazie ai controlli disposti dagli imperatori. Frequente era il costume, comune ai nostri  tempi, di richiedere un supplemento di spesa col pretesto che la somma concordata nel contratto di appalti era insufficiente al completamento dell’opera pubblica appaltata…”. A chiusura di questo breve richiamo si segnala che gli altri capitoli del saggio riguardano “Associazioni paramafiose: clientela ed amicizia. I potentati elettorali”, “Corruzione elettorale e brogli”, “Corruzione della giustizia”, “Raccomandazioni”(3).

L’incidenza finanziaria complessiva è indicata nella  relazione annuale 2012 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( Camera dei Deputati 4 luglio 2012) secondo la quale”…Nel corso del 2011 sono stati perfezionati 1.236.000 appalti fino a 40.000 euro per un importo di circa 5,3 miliardi, 128.000 tra 40.000 e 150.000 euro per un importo pari a circa 8,3 miliardi di euro, 60.000 di importo maggiore a 150.000 euro per 92 miliardi di euro. L’importo complessivo di tutti gli appalti ammonta a 106 miliardi di euro (iva esclusa), pari a circal’8,1% del Pil..”.

I rischi di cattiva amministrazione nel settore sono stati segnalati anche Banca d’Italia (4) che ha ricordato come l’azione della  PA , nella scelta delle procedure di aggiudicazione deve tener conto oltre alle  valutazioni discrezionali nell’ambito delle possibilità offerte dalla disciplina normativa, di “…numerose variabili aggiuntive...”, costituite dal rischio di: 1) mancato completamento dell’opera; 2) collusione tra le imprese; 3) corruzione; 4) carenze nella progettazione dei lavori; 5) molteplicità di obiettivi perseguiti con concrete manifestazioni del “rischio corruzione”.

Nello studio si è osservato che “…In Italia, il settore degli appalti per opere pubbliche è probabilmente quello maggiormente soggetto a fenomeni di corruzione e, più in generale, di illegalità in tutte le aree del nostro Paese…”.

Si  può anche richiamare un recente intervento del Presidente della Corte dei conti (5), che con specifico riferimento al settore dei contratti pubblici ha dapprima richiamato il primo intervento organico in materia costituito dalla legge “Merloni” , n. 109/1994 che , in relazione alle vicende emerse nel 1992 (c.d. “Tangentopoli”)(6) affrontò la questione non dal punto di vista penale, ma da quello della organizzazione amministrativa. Si volle “…realizzare una riabilitazione della struttura amministrativa preposta all’esecuzione dei lavori pubblici…”, anche attraverso l’istituzione di un’apposita Autorità (7), al fine di rafforzare la “funzione di imparzialità della pubblica amministrazione, insieme alle attività di vigilanza, ispezione, verifica”.  Peraltro la sempre maggiore incidenza dell’ordinamento comunitario ha determinato che accanto ai principi cardine dell’ordinamento nazionale (oculata spendita del denaro pubblico,corretto agire degli uffici, il primario interesse della pubblica amministrazione) si sono imposti quelli di derivazione appunto comunitaria (sviluppo del mercato e della concorrenza) talché “ la stessa valenza ed il relativo approccio ai fenomeni corruttivi ed alle altre devianze  del settore assunsero diversi significati e postularono diverse esigenze…Di qui il cambio di prospettiva per gli interessi da tutelare e al relativa  disciplina da porre in essere:una disciplina  non più  a tutela dominante  della pubblica amministrazione ma di tutela  dell’economia e dell’impresa e, quindi, della concorrenza…In un ambito più vasto di quello comunitario, l’OCSE individua nella trasparenza e responsabilità, unitamente alla cosiddetta “”efficienza amministrativa””, e ad un’effettiva concorrenza, gli elementi chiave  nella prevenzione dei fenomeni corruttivi…”.  La rilevanza comunitaria della materia ha portato alla regolamentazione della stessa attraverso direttive comunitarie, prima riguardanti i diversi settori (appalti, forniture e servizi) e poi riunite nelle direttive 2004/17/CE e 204/18/CE del 31 marzo 2004 riguardanti rispettivamente le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua, di energia ed i servizi di trasporto e postali (2004/17/CE)) e le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori , di forniture e di servizi (2004/18/CE), alle quali è stata data attuazione con il decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e con il relativo regolamento di attuazione approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207.

Secondo un recente approfondimento (8), il tema dell’incidenza della corruzione nel settore dei contratti pubblici presenta profili di “grandissima complessità”. Fra le  misure introdotte in sede comunitaria e nazionale dirette ad arginare l’accordo illecito viene ricordato l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE  (Situazione personale del candidato e dell’offerente)  , nell’individuare le cause di esclusione dalle gare di appalto, indica la condanna definitiva per il reato di corruzione fra le circostanze in presenza delle quali gli ordinamenti nazionali non possono ammettere la partecipazione …In sede di attuazione della suddetta direttiva il legislatore nazionale delegato, nel d.lgs. 163/2006- c.c. codice degli appalti pubblici- ha incluso all’art. 38, c. 1 lett. c) , fra i reati che certamente comportano la mancanza di requisiti generali del partecipante alla gara, anche il reato di corruzione, recependo letteralmente , l’intero paragrafo 1 …” dell’art. 45 della direttiva.  Di tale previsione “…la giurisprudenza ha più volte desunto il carattere vincolante delle predette fattispecie di reato ai fini dell’esclusione dalle gare di appalto.In particolare è stato peraltro affermato che nel caso in cui il bando e il disciplinare di gara non contengano alcuna espressa prescrizione di indicare in modo specifico le eventuali sentenze di condanna per i reati di partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, con correlata comminatoria di esclusione , ma si limitino ad un generico riferimento alle condizioni di cui all’art. 38, comma 1 lett. da a) a m-quater) , del codice, è illegittima l’esclusione dell’impresa che non ha specificato l’inesistenza di sentenze di condanna per i predetti reati, in quanto anche tali tipologie di reati sono riconducibili alla previsione generale della stessa norma in tema di reati ostativi della partecipazione ai pubblici appalti, salva soltanto l’esclusione di qualunque valutazione discrezionale da parte della p.a. (TAR-Sicilia, Palermo, sez. III,15 giugno 2009, 1076)….Va (anche) precisato che il Consiglio dell’OCSE il 16 ottobre 2008 ha adottato una raccomandazione con la quale ha individuato alcuni principi per la valorizzazione dell’integrità negli appalti pubblici. La Raccomandazione invita i Paesi membri a rafforzare la lotta contro la frode e la corruzione nelle varie fasi dell’appalto, affrontando i rischi che hanno un enorme peso economico. Tra le indicazioni formulate, in particolare per contrastare la corruzione, le amministrazioni devono necessariamente migliorare la governance mediante l’effettiva trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica e attraverso la concreta garanzia della par condicio dei concorrenti alla gara; i Governi devono garantire meglio l’informazione sui contratti e prevedere meccanismi di più rapida soluzione delle controversie relative alle gare di appalto; è fissato nel 2011 un “”follow up”” per i Paesi membri dell’OCSE per valutare e confrontare l’applicazione dei principi fissati dalla Raccomandazione. C’è da precisare che per quanto riguarda i punti due e tre della Raccomandazione OCSE , in attuazione della direttiva c.d. “Ricorsi” (2007/66/CE) il legislatore delegato italiano ha emanato il decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 che prevede modifiche nel senso sopra indicato negli artt. 11 e 79 del codice appalti, inserendo anche l’art. 243 bis relativo alle informative circa l’intento di proporre ricorso giurisdizionale  …Nel 1994 l’emergenza del fenomeno c.d di “”Tangentopoli”” aveva creato la necessità di prevedere nelle gare di appalto pubbliche il meccanismo che attraverso l’””automatismo”” garantisse minore discrezionalità possibile alle diverse figure chiamate a disciplinare le singole gare (responsabile del procedimento, membri delle commissioni, ecc.) In tale ottica si pensi a quanto era previsto nella legge  n. 109/1994: come criterio di aggiudicazione il solo massimo ribasso offerto dai concorrenti sull’importo fissato a base di gara; il divieto di operare varianti in corso d’opera al rpogetto esecutivo oggetto del contratto di appalto, tranne che in ristretti casi previsti tassativamente dalla legge stessa; la non ammissione alla trattativa privata, se non in pochissime ipotesi stringenti e previste dall’art. 24 della legge 109/94; l’esclusione automatica delle offerte anomalmente basse. Si può dire che con la legge “”Merloni”” era stata scelta la via del c.d. “”meccanicismo””al fine di: evitare di ricadere nelle condotte delittuose commesse nell’allora recente passato e di consentire ai funzionari (obiettivamente impauriti nell’agire) di poter operare e provvedere in garanzia…”. Il settore degli appalti pubblici presenta comunque profili di elevati ambiti di discrezionalità, vincolati nei fini e nei mezzi , ma che lasciano al soggetto decidente margini di opinabilità fra soluzioni anche tecniche , che danno luogo alla c.d. “discrezionalità tecnica” . “…Ed è proprio su tale aspetto  che la materia degli appalti , caratterizzata in nuce dall’interferenza con le materie ingegneristiche e di architettura e comunque da scelte di natura economica e tecnica, si è aperta nel tempo all’attuazione di scelte discrezionali in ottemperanza a norme, soprattutto speciali di gara, che lasciano ampi margini di opinabilità alla stazione appaltante e alla commissione giudicatrice. Nello specifico, superata l’emergenza, sono stati man mano reintrodotti dal legislatore , nella stessa “”Legge Merloni”” quegli istituti che erano stati di fatto sospesi, facendosi  strada una nuova stagione, caratterizzata sempre più da scelte discrezionali dell’amministrazione appaltante. In tale direzione rilevano: la reintroduzione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la previsione della valutazione dell’offerta anomala; l’introduzione generalizzata delle ordinanze di protezione civile che consentono di operare in deroga ;  il ritorno e l’ampliamento delle ipotesi di trattativa privata, la figura del contraente generale nella legge obiettivo (ora art. 161 del Codice appalti) …A ciò deve aggiungersi che la gran parte delle Amministrazioni opera in concreto ex art. 125 del codice degli appalti con contratti in economia (non di rado determinando condotte illecite mediante frazionamenti illegittimi degli importi) che per loro natura si contraddistinguono per il fatto di non prevedere una gara formale . Da ciò emerge che gran parte dei contratti stipulati nel nostro Paese sembra estranea alle regole dell’evidenza pubblica con tutte le conseguenze che se ne possono trarre in ordine alla legittimità e alla liceità dei procedimenti esperiti. Importante è precisare che la giurisprudenza amministrativa ha più volte riconosciuto che nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici in capo all’amministrazione residua sempre, a prescindere da una regola esterna dettata da disposizione di legge , di regolamento o rinvenibile nella disciplina speciale di gara, un margine di discrezionalità tecnica che, ne prudente apprezzamento della stazione appaltante, può investire le componenti dell’offerta nella loro serietà e congruità, in relazione  all’oggetto della gara ed alle modalità di esecuzione del contratto e che consente di disporre l’esclusione di offerte che presentino all’evidenza aspetti di inattendibilità (Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2009, n. 5597)In tal senso, allora l’automatismo delle scelte affermato dalla legge Merloni, da un punto di vista patologico ha visto affermarsi fenomeni corruttivi con accordi illeciti che si sono basati proprio sulla matematicità dei risultati. L’evoluzione della disciplina degli appalti , determinata dalle esigenze di innalzamento dei livelli progettuali e ingegneristici, ha sempre più lasciato spazio alla discrezionalità della stazione appaltante nell’ambito della quale, dal versante negativo, il controllo e la verifica hanno assunto più indefiniti margini.Anche in questo modello il rischio risiede allora nella possibile presenza di accordi illeciti che rimangano nascosti nella valutazioni di merito; appare necessario perciò, imporre un più effettivo obbligo di motivazione di ogni provvedimento secondo i criteri dettati dalle norme di azione. Più in generale i suddetti rischi possono essere analizzati nell’ambito di due dei principali istituti che dopo l’entrata in vigore del codice sono stati interamente rivisitati e ampliati. …Nella nuova normativa del d.lgs. 163/2006 i criteri di aggiudicazione sono il prezzo più basso e l’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio quest’ultimo, che è stato reso facoltativo dal codice degli appalti, senza più alcuna limitazione (Corte di Giustizia CE, C-247/02 e art. 25 della legge n. 62/05-ora art. 81 e 83 cod. appalti). Con riferimento alla scelta del criterio di aggiudicazione, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione dell’8 ottobre 2008, n. 5 ha riconosciuto che “…rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutare l’adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza , di non discriminazione e di parità di trattamento e assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza…”. Come già rilevato, i fenomeni corruttivi fino a tali modifiche sono emersi maggiormente nella valutazione con il massimo ribasso (unitamente ad altre fattispecie penali minori, quali la turbativa d’asta e le false dichiarazioni ) In proposito , va pure precisato che, nell’ambito delle procedure per l’affidamento degli appalti pubblici, il sub procedimento inerente all’accertamento dell’anomalia dell’offerta costituisce esplicitazione paradigmatica proprio della discrezionalità tecnica, suscettibile di sindacato giurisdizionale solo sotto i profili della manifesta illogicità e /o irrazionalità ovvero del travisamento dei fatti (TAR Campania, Napoli , sez. I, 8 ottobre 2009, n. 5207; conforme TAR Campania , Napoli, sez. I , 29 gennaio 2009, n. 525). Peraltro, …fatta salva la maggiore adeguatezza che, per tanti profili, presenta il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (si pensi all’innalzamento della qualità e delle garanzie delle progettazioni) i pericoli che anche tale criterio presenta non vanno comunque sottovalutati, proprio per non rischiare di azzerarne i vantaggi (legati ad una valutazione dell’offerta che abbraccia, oltre al prezzo altri elementi, qualitativi e quantitativi)…Il pericolo di questo modello è tuttavia in ciò che il fenomeno criminale , anche della corruzione, possa inserirsi con meno evidenza, nella maggiore discrezionalità che la legge attribuisce ai componenti della Commissione (art. 84 del codice) . Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è infatti caratterizzato da una valutazione complessa e di più voci a cui viene attribuito un peso espresso in centesimi e il prezzo è uno dei diversi elementi su cui viene formulata l’offerta del concorrente. In altri termini il rischio è in questo caso che la gara bandita con il metodo dell’offerta più vantaggiosa si trasformi in una vera e propria trattativa privata in cui la stazione appaltante è in grado di scegliere, a prescindere dall’offerta, chi sarà l’aggiudicatario. …E’ noto che l’art. 24 della legge 109/94 …è stato abrogato dal d.lgs. 163/2006 il quale disciplina la procedura negoziata negli artt. 56, 57 e 122. In linea generale, nella trattativa privata, a differenza di quanto si verifica nelle altre procedure di scelta del contraente … , aperte o ristrette (già asta pubblica o licitazione privata) , il legislatore non ha tipizzato alcun procedimento amministrativo né una particolare modalità di individuazione dell’affidatario: essa avviene quindi con caratteri per molti versi analoghi a quelli delle trattative intercorrenti tra privati. A fronte dell’eccezionalità del ricorso alla trattativa negoziata (e della scarsezza degli importi entro i quali tale istituto è ammissibile, il legislatore , accorda, appunto, ampia libertà e discrezionalità di scelta dell’iter e delle regole  da seguire e, per l’effetto, del soggetto con cui contrarre. In altri termini, la procedura negoziata è un procedimento mediante il quale l’amministrazione decide di concludere il contratto e sceglie il contraente secondo la disciplina estremamente ridotta contenuta nel codice, per il resto regolandosi come farebbe qualsiasi altro operatore sul mercato. La stessa gara informale nell’art. 57, comma 6 non è connotata da una disciplina articolata e compiuta; si svolge mediante un invito che è rivolto alle imprese che sono maggiormente gradite, sotto il profilo delle capacità tecniche e operative, alla P.A. ed al responsabile del procedimento. Questo significa che normalmente l’invito si caratterizza come libera scelta esercitata dalla stazione appaltante, la quale è tenuta soltanto ad invitare imprese risultanti da informazioni desunte dal mercato. Inoltre, la negoziazione svolta mediante gara informale  è comunque permeata da una grandissima libertà di forma; nonostante la norma nulla dica di più, la giurisprudenza ha peraltro correttamente legittimo che l’amministrazione “”…con apposita previsione nella lettera di invito, si riservi di espletare la negoziazione finale non soltanto con l’impresa migliore offerente, ma, per es,. con le miglio due o tre classificate…”” sottolineando che “”…anzi, è auspicabile, perché per tale via sia attua anche nella negoziazione finale una concorrenza effettiva, mentre nel caso della negoziazione con un unico soggetto questo è scarsamente indotto a migliorare significativamente le condizioni da lui proposte nell’offerta…”” (9). In definitiva, si può quindi affermare che l’amministrazione è comunque libera di rinegoziare i termini con le migliori imprese invitate e, in definitiva, di aggiudicare discrezionalmente la gara all’impresa ritenuta, alla fine, la migliore offerente. In una procedura aperta o ristretta l’amministrazione non ha alcun margine di negoziazione con le imprese e, con il criterio  del massimo ribasso, deve aggiudicare obbligatoriamente l’appalto a chi ha presentato il ribasso più elevato; viceversa in una procedura negoziata ben può l’amministrazione, legittimamente affidare la gara all’impresa che ritiene discrezionalmente la migliore dopo la negoziazione tra le due o tre imprese rimaste in competizione. Ciò che si vuol mettere in evidenza è che la possibilità di negoziazione, tipica di ogni procedura negoziata, sempre che sussista una adeguata, logica,  motivazione che cristallizzi l’iter logico seguito dall’amministrazione, sminuisce la rilevanza dei ribassi e prima ancora, l’idea di influenzarne eventualmente la stima. Pertanto il fenomeno corruttivo può incunearsi nelle pieghe delle scelte e della negoziazione dell’amministrazione, specie per le gare informali, pur in presenza delle condizioni che ne legittimino il ricorso…Dallo scenario e dalle problematiche che qui si è tentato sinteticamente di delineare, appaiono alcune linee che, de iure condendo, potrebbero contribuire all’arginamento delle evidenti patologie , specie di corruzione, presenti nell’ambito della contrattualistica pubblica. Innanzitutto appare evidente la necessità, in assoluta controtendenza con quanto sta avvenendo, di una riappropriazione, all’interno della p.a. delle funzioni che oggi sono quasi completamente  delegate ai privati. Specularmente , v’è la necessità di garantire una effettiva formazione dei quadri della p.a.. Come recentemente auspicato dalla migliore dottrina, in forza del fatto che ogni iniziativa di rinnovamento degli apparati amministrativi presuppone che a cominciare dalla classe dirigente vi sia una chiara preparazione, sia tecnica che professionale,la figura, soprattutto del dirigente, deve essere ridefinita e costruita in modo da “”esaltare le capacità decisionali, la responsabilità e l’autonomia operativa”” e aderente come impronta teorica solida ai “”valori di imparzialità, di merito e di responsabilità propri della dirigenza pubblica””  . Nemmeno va sottovalutato l’obiettivo vantaggio che si trarrebbe dall’utilizzo effettivo delle centrali di committenza (anche se ilo modello Consip non ha completamente funzionato va pur detto che è stato avversato spesso ingiustificatamente) . Ciò in quanto trasferire su una centrale di committenza pubblica la gestione della gara potrebbe garantire alta professionalità (che oggi solo alcune stazioni appaltanti possono avere) e terzietà di giudizio (rispetto al favore che talune stazioni appaltanti tentano oggi di attribuire all’imprenditoria locale). In latri termini pochi organismi si occuperebbero delle gare ed alle stazioni appaltanti sarebbe lasciato il compito (oggi affrontato inadeguatamente) di gestire il contratto in fase esecutiva una volta individuato mediante gare l’aggiudicatario. In quest’ottica andrebbe evidenziata l’effettiva utilità di dare maggior rilievo alla fase dell’esecuzione e della gestione dei contratti pubblici, cui si dovrebbe associare una obiettiva intensificazione del controllo di gestione. Si noti a tale proposito che, fino ad ora, le direttive dell’UE e quindi l’interesse della Commissione Europea nei contratti pubblici , si sono occupate unicamente del coordinamento delle procedure di affidamento; nessuna normativa ha riguardato, invece, la fase della gestione contrattuale vera e propria, che, in buona sostanza è il vero obiettivo, sia delle stazioni appaltanti che delle imprese. A monte, come è stato sottolineato anche in diversi articoli del codice dei contratti pubblici con prescrizioni viepiù sanzionatorie, deve sussistere maggiore rigidità nel pretendere una effettiva qualificazione delle imprese e al contempo una nuova normativa , coordinata semmai fra i diversi Stati membri, anche per la fase di esecuzione del contratto, nella quale ancora sussistono regole giuridiche indubbiamente risalenti nel tempo…”.     

Nell' ottica della prevenzione dei rischi, anche di infiltrazione criminale, sono state introdotte ulteriori innovazioni normative con il nuovo Codice Antimafia (D.lgs. 6 settembre 2011 n. 159) con modifiche in tema di documentazione antimafia (artt. 82  e ss.) , costituita dalla “comunicazione antimafia” e dalla “informazione antimafia” (art. 84) . In particolare, l’art. 93 del codice prevede inoltre i poteri di accesso del prefetto nei cantieri delle imprese interessate , volti a prevenire infiltrazioni mafiose nei pubblici appalti e specifiche disposizioni in materia di contratti pubblici (art.95)  , mentre l’art. 101 prevede la possibilità per gli enti locali sciolti ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. 267/2000 di avvalersi della stazione unica appaltante per lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di competenza dell’ente medesimo. Sempre in tema di centrali di committenza va richiamato il decreto legge 6 dicembre 2010 convertito nella legge 22 dicembre 2011 n. 214 (“C.d. “Salva Italia”)- Disposizioni urgenti per la crescita, l'equita'  e il consolidamento dei conti pubblici.» che all’art. Art. 29 -Acquisizione di beni e servizi attraverso il ricorso alla centrale di  committenza nazionale e interventi per l'editoria ha previsto che “…Le  amministrazioni  pubbliche  centrali  inserite  nel  conto economico   consolidato   della   pubblica   amministrazione,    come individuate dall'Istituto nazionale di statistica  (ISTAT)  ai  sensi dell'articolo 1, comma 3,  della  legge  31  dicembre  2009,  n.  196 possono  avvalersi,  sulla  base  di  apposite  convenzioni  per   la disciplina  dei  relativi  rapporti,  di  Consip  S.p.A.,  nella  sua qualita' di centrale di committenza ai sensi dell'articolo  3,  comma 34,  del  decreto  legislativo  12  aprile  2006,  n.  163,  per   le acquisizioni di beni e servizi al di sopra della  soglia  di  rilievo comunitario. Allo scopo di agevolare il processo di  razionalizzazione  della spesa  e  garantire  gli  obiettivi  di  risparmio   previsti   dalla legislazione vigente, ivi compresi quelli previsti  dall'articolo  4,comma 66, della legge 12 novembre 2011, n. 183, gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale possono avvalersi  di  Consip  S.p.A. per lo svolgimento di funzioni di  centrale  di  committenza  di  cui all'articolo 3, comma 34, del decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163, stipulando apposite convenzioni per la disciplina  dei  relativi rapporti.

Tale processo è stato rafforzato dai recenti provvedimenti governativi, nell’ambito della  c.d “spending review” di cui al decreto legge 7 maggio 2012 n. 52 (in vigore dal 9 maggio 2012)-  “Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica”. Il decreto legge, convertito nella legge 6 luglio 2012  n. 94, all’art. 2, comma 2, individua anche le amministrazioni pubbliche comprese nelle disposizioni di contenimento e razionalizzazione della spesa , precisando che fra esse sono “…incluse tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali , nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta …”.

A rafforzare le previsioni del decreto 52 è intervenuto poi il d.l. 6 luglio 2012 n. 95 – Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, il quale, all’art, 1, commi 7 e seguenti ha reintrodotto ipotesi specifiche di responsabilità amministrativa e di nullità dei contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni in violazione delle previsioni di stipulazione obbligatoria a mezzo di CONSIP spa, a suo tempo stabilite dalla legge finanziaria per il 2003 (art. 24, legge 2989/2002).

Ulteriori considerazioni su novità normative e valutazioni di carattere generale sono contenute nella relazione scritta del Procuratore generale della Corte dei conti per il giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato 2011- Attività contrattuale (10) (in.www.corteconti.it/procura generale), in particolare con riguardo ai temi delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti in corso di adozione, del finanziamento delle opere pubbliche , dei ritardati pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, di tracciabilità dei flussi finanziari, di controllo sulle procedure e sui meccanismi di gestione degli appalti pubblici.

Quanto alle decisioni per responsabilità amministrativa  in materia contrattuale, dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti  si segnala la decisione della Seconda sezione centrale di appello n. 364/11 in tema responsabilità di un sub-commissario per l’emergenza rifiuti in Campania per danno erariale della P.A. (commissariato del Governo e Consorzio di Bacino) per la messa in esercizio di un impianto di tritovagliatura di rifiuti inutilizzato e lasciato in stato di abbandono  che ha confermato la sentenza n. 1160/2008 della Campania. La sentenza n. 153/11 della sezione Liguria in tema di responsabilità di amministratori comunali e amministratori di società per azioni partecipata per danno erariale all’ente locale (unico azionista) derivante da illegittime ed ingiustificate modifiche apportate a contratti definiti in sede di gara e già stipulati; la sentenza n. 229/11 della seconda sezione centrale di appello in  tema di responsabilità dei membri di una Commissione di gara per danno alle finanze di un ente locale derivante dall’annullamento dell’illegittimo provvedimento di aggiudicazione e i conseguenti costi sostenuti per il contenzioso; la sentenza n. 308/11 della sezione Calabria ha stabilito la responsabilità di amministratori locali per danno erariale della P.A. (Ente locale) riconducibile ai maggiori oneri derivanti da illegittimo esproprio. Si richiamano ancora la sentenza n. 52 del 27 gennaio 2011 della Seconda sezione centrale di appello in tema di responsabilità di un libero professionista, direttore dei lavori di un ente locale, per danno erariale derivante dalla liquidazione ad un’impresa di somme di lavori parzialmente non eseguiti ed in parte difformi dal progetto. Sono stati ancora evidenziati principi circa l’attività contrattuale dalla  sentenza della sezione Trentino AA sede di Bolzano n. 30/11 secondo cui risponde personalmente il direttore di ripartizione della provincia autonoma che sovvertendo il normale corso del procedimento amministrativo disciplinato dalla legge, liquida la spesa per un contratto di sponsorizzazione senza prima sincerarsi che la prestazione promessa dal soggetto sponsorizzante sia stata correttamente adempiuta. Con lui rispondono altresì il competente assessore al turismo e quello allo sport per avere contribuito a determinare o comunque tollerato una prassi illegittima resa evidente dalla mancanza, sulla relativa delibera di spesa, del prescritto visto di regolarità tecnica, indice di una mancata effettuazione della doverosa istruttoria e spia della successiva liquidazione al di fuori di qualsiasi reale verifica o controllo; sez.Sardegna n. 595/11 ha stabilito che le modiche normative susseguitesi nell’introdurre criteri (legali) di ripartizione degli incentivi per la progettazione, ovvero nello stabilire il criterio della permanenza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera progettata o, ancora, nell’incrementare la quota parte del costo preventivato di un’opera o di un lavoro da destinare agli incentivi stessi, hanno mantenuto fermi i presupposti per la corresponsione degli incentivi alla progettazione, ossia il discendere l’attribuzione dei corrispettivi in questione da una effettiva attività svolta dal personale dell’Ente, e la natura premiale degli stessi, indubbiamente collegata alla presenza di un’effettiva utilità per l’amministrazione come attività propedeutica alla realizzazione dell’opera pubblica; ne discende che non possono considerarsi “utilmente corrisposte” le somme, percepite dai dipendenti dell’Ufficio Tecnico a titolo di incentivi per la progettazione che, come risulta dimostrato per tabulas, è stata affidata a soggetti esterni all’Amministrazione, di talché le stesse costituiscono danno erariale; sez. Trentino A.A. sede di Trento, nella sentenza n. 35/11 ha precisato che la giunta comunale – prima affidando, e poi revocando per mancanza di fondi, la gestione di un micro nido in capo ad una società cooperativa – ha determinato una condotta non lineare da parte dell'Amministrazione (comprovata dal fatto che la Giunta comunale abbia inizialmente disatteso i pareri contrari del Segretario comunale e del responsabile della Ragioneria e poi li abbia incoerentemente condivisi), che ha superficialmente ingenerato un affidamento successivamente frustrato con la determinazione assunta in sede di autotutela, con ciò violando i canoni di diligenza e buona fede previsti dall'art. 1337 cod. civ.;  sez.Campania , con la decisione n. 1853/11 ha stabilito l’obbligo dei commissario deputato all’emergenza per la bonifica di acque deve motivare le deroghe al quadro normativo primario secondo quanto  descritto dall’art. 5 della legge n. 225/1992, ai commi 2 e seguenti; sez. Sardegna, con sentenza n. 446/11 ha fissato la responsabilità del direttore generale che determini l’annullamento di una gara ad evidenza pubblica per i danni conseguenti al pagamento di compensi ai componenti della commissione aggiudicatrice  considerato che dalla relativa spesa non è conseguita alcuna utilità per l’amministrazione regionale, stante l’annullamento della determinazione con la quale venne nominata la commissione di gara, il bando, il capitolato d’oneri, il disciplinare tecnico, nonché gli atti ad essi connessi; sez. Lazio, con la decisione n. 1122/11 ha precisato che dalla causazione di un danno indiretto a carico dell’amministrazione – condannata in sede civile per grave inadempimento contrattuale – non può discendere automaticamente l’emergere dell’elemento della grave colpevolezza a carico della convenuta; sez. Emilia Romagna con la sentenza n. 319/11 ha precisato che non essendo in contestazione l’attività del broker, che risulta essere stata effettivamente prestata con conseguente vantaggio per l’amministrazione, manca la prova del fatto che il comune di Parma avrebbe potuto ottenere la gestione diretta delle polizze a prezzi inferiori rispetto a quelli pagati; sez. Lazio, n. 713/11 ha fissato il principio della responsabilità erariale del responsabile amministrativo che rinunci immotivatamente alla difesa delle ragioni della p.a. in sede di transazione; sezione III centrale con la sentenza n. 349/11 ha evidenziato come anche per  i servizi segreti (nel caso SISDE) valgono le regole di buona amministrazione per le  quali si configura danno erariale nel caso di affidamento ad impresa privata lavori di edificazione di un immobile senza alcuna forma di trattativa privata e a d un prezzo incongruo rispetto ai prezzi di mercato; sez.Calabria ha pronunciato condanna con sentenza n. 513/11 relativamente al non utilizzo di costose apparecchiature medicali: sez. Toscana con la sentenza n. 348/2011 ha precisato che il mancato azionamento di una polizza assicurativa determina una danno a carico della pubblica amministrazione assicurata; sezione Sicilia , con la sentenza  n. 2881/11 ha pronunciato condanna nei confronti del ragioniere generale della regione siciliana per il danno arrecato in conseguenza di inadeguata gestione di un rapporto contrattuale relativo all'aggiornamento di una banca dati legislativa; sez. Emilia Romagna con la sentenza n. 319/11 ha affermato la responsabilità amministrativa da assunzione degli oneri del servizio di "brokeraggio" assicurativo e da stipula dei contratti assicurativi. Si segnalano ancora sez. Lombardia n. 109/11 in tema di irregolarità nella scelta del contraente, nn. 407,  546 e 547/11 relativa a fattispecie di corruzione in attività contrattuale, nn. 208 e  542/11 sempre con profili di illecito nell’attività contrattuale; sez. Marche , n. 84/11 in tema di difformità nell’esecuzione di lavori rispetto a quanto progettato; sez. Piemonte n. 110/11 relativa a responsabilità di progettista e direttore dei lavori per scelta di non idonei materiali; n. 159/11 riguardante responsabilità di progettista, direttore dei lavori e collaudatore per vizi progettuali e costruttivi nella realizzazione di complesso ospedaliero, n. 145/11 per responsabilità di progettista e direttore dei lavori in relazione ad inadeguatezza delle opere antincendio e di sicurezza in presidio ospedaliero; n. 77/11 per responsabilità di dirigente di ufficio tecnico comunale per corruzione relativa a contratti di appalto; nn. 44/11,35/11, 11/11 relativa alla assegnazione indebita di lavori di somma urgenza a seguito di eventi alluvionali; sez. Puglia n. 866/11 sempre in tema di indebito affidamento di lavori di somma urgenza; n. 198/11 relativa ad irregolarità nella assegnazione di un appalto; sez. Sardegna n. 157/11 per maggiori oneri per interessi moratori conseguenti a contenzioso, n. 200/11 irregolarità in lavori di ristrutturazione di edificio scolastico, nn. 446 e 595 per irregolarità nell’affidamento di appalti nel settore informatico  in quello relativo ad attività di depurazione; sez. Sicilia , n. 3717/11 relativa a riconoscimento di debiti per contenzioso con impresa appaltatrice, n. 3311/11 responsabilità di ingegnere capo comunale, con profili di rilevo penale, in relazione ad assegnazione di appalti per manifestazione velica internazionale, n.3767/11 per tentata concussione da parte di geometra comunale in relazione ad appalti di manutenzione, n. 3588/11 in materia di irregolarità nell’affidamento di appalti del servizio di pulizia in ambito comunale; sez. Toscana, n. 473/11 per appropriazione di somme derivanti da contratti di vendita di immobili; n. 472/11 per danno connesso a difformità tra costi di opere progettate e opere realizzate; sez. Trento, per errato conteggio delle commissioni di massimo scoperto nel servizio di tesoreria.

Il nuovo disegno di legge anticorruzione viene ad integrare i provvedimenti emanati con la legge 15/2009 e il d.lgs. 150/2009 (provvedimenti “Brunetta”). Le misure legislative dirette alla prevenzione e contrasto sono state inserite in un più vasto processo di riforma della pubblica amministrazione sulla base dei principi di “fedeltà” e “buona amministrazione”, indicati negli articoli 54 e  97 della costituzione italiana in base ai quali una amministrazione pubblica più efficiente , trasparente  e meno costosa risulterà anche più impermeabile e reattiva di fronte alle condotte di corruzione.

Sono state quindi introdotte, con la legge 15 del 2009 e con il successivo decreto legislativo n. 150 del 2009 modifiche nell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, con particolare riguardo ai compiti e alla valutazione dei risultati dei dirigenti pubblici, alla introduzione di un articolato sistema di premi ed incentivi, e una riforma dei sistemi di controlli interno.

Per quanto più specificamente attiene alla politica anticorruzione il decreto 150 riporta in particolare una apposita sezione dedicata alla “Trasparenza” .

In particolare l'art. 11  definisce la “Trasparenza ” come un complesso di misure preventive dirette, tra l'altro a favorire legalità e integrità di comportamenti. Tali misure si fondano sulla pubblicazione sui siti internet delle amministrazioni dei dati relativi ai dirigenti, ai loro curricula, alle loro retribuzioni nonché alle analoghe notizie relative ai consulenti delle p.a. (queste comunque previste da disposizioni già vigenti) A tale scopo concorre anche il Programma triennale per la trasparenza e l'integrità che deve essere predisposto , reso pubblico e attuato dagli organi di indirizzo politico amministrativo degli enti  , sulla base delle linee guida fornite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche  che tra l'altro  (art. 13  comma 5  lettera  e del decreto 150- “...adotta le linee guida per la predisposizione dei Programma triennale per la trasparenza e l'integrità di cui all'articolo 11, comma 8, lettera a);...”),  e presso la quale (art. 11 comma 8) è anche istituita la “la Sezione per l'integrità nelle amministrazioni pubbliche con la funzione di favorire, all'interno della amministrazioni pubbliche, la diffusione della legalità e della trasparenza e sviluppare interventi a favore della cultura dell'integrità. La Sezione promuove la trasparenza e l'integrità nelle amministrazioni pubbliche; a tale fine predispone le linee guida del Programma triennale per l'integrità e la trasparenza di cui articolo 11, ne verifica l'effettiva adozione e vigila sul rispetto degli obblighi in materia di trasparenza da parte di ciascuna amministrazione....”. 

Lo specifico richiamo al contrasto alla  corruzione contenuto nel decreto 150  risponde non solo alla necessità di assicurare comportamenti in linea con i principi di legalità, imparzialità, efficienza, economicità sussidiarietà e trasparenza, indicati nella costituzione, nel Trattato comunitario e nella legge sul procedimento ma si collega a vincoli internazionali di carattere giuridico ed economico (legge 29 settembre 2000 , n. 300 di ratifica della Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee del 1995 e di due protocolli aggiuntivi, della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione europea, del 1997 e della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, del 1997),  legge n. 296/2006- legge finanziaria per l’anno 2007 che ha esteso la disciplina prevista per le confische relative ai reati di criminalità organizzata anche ai reati di corruzione e concussione, ratifica della  Convenzione ONU sulla corruzione (aperta alla firma a Merida nel 2003), con la legge nr. 116 del 3 agosto 2009). Le innovazioni contenute nel decreto costituiscono strumenti attuativi degli obblighi anzidetti sotto il profilo delle misure di carattere preventivo, dirette al miglioramento dell’efficienza e della trasparenza della pubblica amministrazione  . 

Le innovazioni introdotte dal d.lgs. 150/2009 sono state via via attuate dalle pubbliche amministrazioni sulla base delle deliberazioni e pareri resi dalla CIVIT (www.civit.it) e la più recente delibera è costituita dalla n.2/2012 “Linee guida per il miglioramento della predisposizione e dell’aggiornamento del programma triennale per la trasparenza e l’integrità.

In questo contesto intervengono le disposizioni del disegno di legge anticorruzione specificamente dedicate al settore degli appalti pubblici.

Risulta utile fare riferimento al testo in corso di approvazione presso la Camera dei deputati e fatte salve le modifiche che potranno essere  ulteriormente introdotte (il presente testo fa riferimento all’articolato approvato dalle commissioni riunite, poi trasfuso in un unico articolo che è stato sottoposto al voto di fiducia).

Si tratta di disposizioni che puntano a rafforzare gli obblighi di trasparenza delle p.a. sulla base della constatazione che un “controllo diffuso” da parte dei cittadini possa costituire un elemento di integrazione dei pur ampi e complessi procedimenti di controllo e repressione dei fenomeni di corruzione.    

Nell’ambito dell’art. 1 , con riguardo al piano di prevenzione della corruzione di cui al comma 5 , da elaborarsi a cura delle pubbliche amministrazioni centrali, è stabilito che tale piano, tra l’altro risponde all’esigenza di cui al comma 9, la cui lettera e) prevede che si provveda a “e) monitorare i rapporti tra l’amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell’amministrazione; f) individuare specifici obblighi di trasparenza ulteriori rispetto a quelli previsti da disposizioni di legge. All’art. 3 in particolare (Trasparenza dell’attività amministrativa e delega al Governo per il riordino della relativa disciplina) è previsto che  “1. Ai fini della presente legge, la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previsto all’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali. Nei siti web istituzionali delle amministrazioni pubbliche sono pubblicati anche i relativi bilanci e conti consuntivi, nonché i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini. Le informazioni sui costi sono pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che ne cura altresì la raccolta e la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale al fine di consentirne una agevole comparazione. 2. Fermo restando quanto stabilito nell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come da ultimo modificato dall’articolo 8 della presente legge, nell’articolo 54 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, nell’articolo 21 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e successive modificazioni, e nell’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, le pubbliche amministrazioni assicurano i livelli essenziali di cui al comma 1 del presente articolo con particolare riferimento ai procedimenti di: a) autorizzazione o concessione; b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; c) concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati; d) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’articolo 24 del citato decreto legislativo n. 150 del 2009….. Le amministrazioni, nel rispetto della disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, in materia di procedimento amministrativo, hanno l’obbligo di rendere accessibili in ogni momento agli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica di cui all’articolo 65, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, le informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase. 17. Con uno o più decreti del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per le materie di competenza, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono individuate le informazioni rilevanti ai fini dell’applicazione dei commi 1 e 2 del presente articolo e le relative modalità di pubblicazione, nonché le indicazioni generali per l’applicazione dei commi 15 e 16. Restano ferme le disposizioni in materia di pubblicità previste dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 18. Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 2, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per regione. L’autorità individua con propria deliberazione le informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture trasmette alla Corte dei conti l’elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma in formato digitale standard aperto. Si applica l’articolo 6, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 19. La mancata o incompleta pubblicazione, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni di cui al comma 17 del presente articolo costituisce violazione degli standard qualitativi ed economici ai sensi dell’articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, ed è comunque valutata ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. Eventuali ritardi nell’aggiornamento dei contenuti sugli strumenti informatici sono sanzionati a carico dei responsabili del servizio.20. Le disposizioni del presente articolo si applicano alle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, agli enti pubblici nazionali, nonché alle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea. L’art. 7 (Introduzione dell’articolo 6-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, in materia di conflitto di interessi)-stabilisce che nel capo II della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo l’articolo 6 è aggiunto il seguente: «Art. 6-bis. - (Conflitto di interessi). – 1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale». Con l’ Art. 8-Comma 5 è previsto che dopo l’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è inserito il seguente: Art. 35-bis. - (Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici) – 1. Coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale: a) non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi; b) non possono essere assegnati, anche con funzioni direttive, agli uffici preposti alla gestione delle risorse finanziarie, all’acquisizione di beni, servizi e forniture, nonché alla concessione o all’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari o attribuzioni di vantaggi economici a soggetti pubblici e privati; c) non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, per la concessione o l’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere. 2. La disposizione prevista al comma 1 integra le leggi e regolamenti che disciplinano la formazione di commissioni e la nomina dei relativi segretari». L’art. 13 (Attività di imprese particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa) prevede che “1. Per l’efficacia dei controlli antimafia nelle attività imprenditoriali di cui al comma 2, presso ogni prefettura è istituito l’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. L’iscrizione negli elenchi della prefettura della provincia in cui l’impresa ha sede soddisfa i requisiti per l’informazione antimafia per l’esercizio della relativa attività. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco. 2. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo;h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardianìa dei cantieri. 3. L’indicazione delle attività di cui al comma 2 può essere aggiornata, entro il 31 dicembre di ogni anno, con apposito decreto del Ministro dell’interno, adottato di concerto con i Ministri della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dell’economia e delle finanze, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, da rendere entro trenta giorni dalla data di trasmissione del relativo schema alle Camere. Qualora le Commissioni non si pronuncino entro il termine, il decreto può essere comunque adottato.4. L’impresa iscritta nell’elenco di cui al comma 1 comunica alla prefettura competente qualsiasi modifica dell’assetto proprietario e dei propri organi sociali, entro trenta giorni dalla data della modifica. Le società di capitali quotate in mercati regolamentati comunicano le variazioni rilevanti secondo quanto previsto dal testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. La mancata comunicazione comporta la cancellazione dell’iscrizione. 5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e la semplificazione, dell’interno, della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dello sviluppo economico, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, dell’elenco di cui al comma 1, nonché per l’attività di verifica. 6. Fino al sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 5 continua ad applicarsi la normativa vigente alla data di entrata in vigore della presente legge. L’art. 14. modifica il codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163- codice degli appalti prevedendo che “. All’articolo 135, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo le parole: «passata in giudicato» sono inserite le seguenti: «per i delitti previsti dall’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché».

Note

(1) R.CARANTA, I contratti pubblici , in Sistema del diritto amministrativo italiano , Torino, 2012, pag.5.

(2) R.CARANTA, op. cit. 

  

(3) Per la prospettiva storica v. anche C.A.BRIOSCHI, Breve storia della corruzione, Milano, 2004 e G.GARRONE, L’Italia corrotta- 1895-1996, Roma, 1996.

(4) BANCA D’ITALIA , L’Affidamento dei lavori pubblici in Italia:un'analisi dei meccanismi di selezione del contraente privato, pubblicato nel volume Questioni di economia e finanza  -n. 83- Dicembre 2010.

(5) L .GIAMPAOLINO, Relazione introduttiva al Convegno “Combattere la corruzione si può e si deve”, Università degli studi di Roma - Tor Vergata, 9 luglio 2012. 

(6) Cfr. AA.VV. (a cura di G. COLOMBO), Il sistema degli appalti, Milano, 1995.

(7) S.CASSESE-C.FRANCHINI,  I garanti delle regole. Le autorità indipendenti nel sistema istituzionale italiano,  Bologna, 1996.

(8) M.A. SANDULLI-A.CANCRINI, I contratti pubblici, in La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Firenze -ASTRID, 2010, pp.437 e ss..

(9) Viene citato MAZZONE-LORIA, Manuale di diritto dei lavori pubblici, Roma, Jandi Sapi, 2005, pagg. 273-274.

  

(10) G S.NOTTOLA, est. Cons. F.LOMBARDO.