del Cons. Paolo Luigi Rebecchi
In un precedente articolo (1), si era segnalata l’emanazione del decreto legge n. 52/2012 in tema di razionalizzazione della spesa pubblica (c.d. “Spending rewiew”) con particolare riguardo alla istituzione di un Commissario straordinario con il compito di “... definire il livello di spesa per acquisto di beni e servizi , per voci di costo , delle amministrazioni pubbliche. Il Commissario svolge anche compiti di supervisione , monitoraggio e coordinamento dell’attività di approvvigionamento di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni…”.
Il decreto legge è stato convertito nella legge 6 luglio 2012 n. 94.
Il processo di rafforzamento dei vincoli finanziari è proseguito con il d.l. 6 luglio 2012 n. 95 – Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, convertito nella legge n. 135/2012, il quale all’art. 1 ha reintrodotto ipotesi specifiche di responsabilità amministrativa e di nullità dei contratti (2) stipulati dalle pubbliche amministrazioni in violazione delle previsioni di stipulazione obbligatoria a mezzo di CONSIP spa, a suo tempo stabilite dalla legge finanziaria per il 2003 (art. 24, legge 289/2002).
In particolare sono state “tipizzate ” due ipotesi di responsabilità amministrativo – contabile (3)(4). La prima ipotesi è contemplata dall’art.1, comma 1, il quale prevede che “Successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, i contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto. Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A., non sono soggette all'applicazione dell'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488”. La seconda ipotesi è contemplata dall’art.1, commi 7 e 8, il quale prevede che: “7. Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e all'articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione sul mercato elettronico e sul sistema dinamico di acquisizione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati. La presente disposizione non si applica alle procedure di gara il cui bando sia stato pubblicato precedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto. è fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale. 8. I contratti stipulati in violazione del precedente comma 7 sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, degli strumenti di acquisto di cui al precedente comma 7 e quello indicato nel contratto”(5). Il tema delle procedure di spesa in rapporto a profili di responsabilità amministrativa è stato peraltro oggetto di interesse legislativo anche in un precedente “provvedimento anticrisi”, costituito dal decreto legge 1 luglio 2009, n. 78 (in G.U. n. 150 del 1° luglio 2009 – “Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali”) convertito nella legge 102/2009 che contiene uno specifico richiamo ad un’ipotesi di tipizzazione di responsabilità erariale, all’art. 9 , in tema di “Tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni” , prevedendo che al fine di evitare i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali e la formazione di debiti pregressi il funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica; la violazione dell'obbligo comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa. Qualora lo stanziamento di bilancio, per ragioni sopravvenute, non consenta di far fronte all'obbligo contrattuale, l'amministrazione adotta le opportune iniziative, anche di tipo contabile, amministrativo o contrattuale, per evitare la formazione di debiti pregressi(6).
Questa disposizione si aggiunge ad una serie di provvedimenti che nel corso del tempo si sono inseriti nella disciplina generale di contabilità pubblica con funzione di individuazione e contenimento di particolari categorie di spese.
Con riferimento a tali tipologie di spese il legislatore ha così individuato specifiche ipotesi di responsabilità amministrativa qualificate come “fattispecie tipizzate”(7).
Nel corso del 2009 era già stata introdotta la disposizione di cui all’art. 28 (Escussione delle garanzie prestate a favore della p.a.), della legge 28 gennaio 2009, n. 2-"Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale".Secondo tale previsione “. Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, escutono le fideiussioni e le polizze fideiussorie a prima richiesta acquisite a garanzia di propri crediti di importo superiore a duecentocinquanta milioni di euro entro trenta giorni dal verificarsi dei presupposti dell'escussione; a tal fine, esse notificano al garante un invito, contenente l'indicazione delle somme dovute e dei presupposti di fatto e di diritto della pretesa, a versare l'importo garantito entro trenta giorni o nel diverso termine eventualmente stabilito nell'atto di garanzia. In caso di inadempimento del garante, i predetti crediti sono iscritti a ruolo, in solido nei confronti del debitore principale e dello stesso garante, entro trenta giorni dall'inutile scadenza del termine di pagamento contenuto nell'invito. 2. I dipendenti pubblici che non adempiono alle disposizioni previste dal comma 1 del presente articolo sono soggetti al giudizio di responsabilita' dinanzi alla Corte dei conti. “
Le disposizioni richiamate costituiscono i più recenti provvedimenti con il quali il legislatore ha richiamato espressamente la responsabilità erariale quale diretta conseguenza della mancata osservanza di prescrizioni dirette sostanzialmente ad assicurare il contenimento della spesa pubblica.
Tale tendenza tipizzatrice si è realizzata in forma ricorrente a partire dalla legge finanziaria del 2002 (legge 289/2002) con la quale vennero previste le ipotesi di cui agli artt. 23 comma 5, 24 e 30 comma 15.
Va tuttavia osservato che la nozione di fattispecie tipizzata di responsabilità amministrativa trova un antecedente nell’art. art. 46 del R.D. 12 luglio 1934 (T.U. delle leggi sulla Corte dei conti) che prevede la sanzione connessa alla mancata presentazione del conto giudiziale da parte dell’agente contabile. In relazione a tale fattispecie sono intervenute recentemente alcune puntualizzazioni giurisprudenziali. Al riguardo si richiama in particolare Sez.I. centrale n.434/2008/A del 20 ottobre 2008, sez. Emilia Romagna , n. 25/2009/GC del 30 gennaio 2009 e sezione Molise Molise , n. 126 del 4 novembre 2005 che ha fornito un quadro ricostruttivo della disposizione , ove è stato osservato che “…fermo restando che la responsabilità amministrativa per danno ha, in via generale, indubbia natura risarcitoria, non v'è dubbio che quella all'esame della Sezione nel presente giudizio sia una particolare fattispecie di responsabilità sanzionatoria, e segnatamente, una fattispecie di responsabilità amministrativa sanzionatoria per omessa o ritardata presentazione del conto giudiziale, che rientra sicuramente nella giurisdizione della Corte dei conti…”.
Le norme introdotte nel 2002 e negli anni successivi risultano le seguenti:
a) Legge 289/2002 art. 23 comma 5 in tema di obbligo di segnalazione al procuratore regionale della Corte dei conti degli atti di riconoscimento di debito adottati dalle pubbliche amministrazioni, che, pur non richiamando espressamente la responsabilità erariale ha individuato un particolare categoria di atti a forte rischio di irregolarità (di cui in seguito al paragrafo 2)
b) Legge 289/2002 art 30, comma 15- in caso indebitamento per spese diverse da quelle di investimento con la previsione della nullità degli atti e dei contratti e della applicazione nei confronti degli amministratori della sanzione da un minimo di 5 a un massimo di 20 volte indennità di carica percepita al momento della violazione.
c) Legge 289/2002- art. 24 in relazione alle previsioni di cui alla legge 23 dicembre 1999 n. 488, art. 26 comma 3 in materia di convenzioni Consip. Tale disposizione aveva previsto l’obbligo , per le amministrazioni pubbliche di applicare le convenzioni stipulate da Consip spa nell’attività di acquisizione di beni e servizi prevedendosi la violazione è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto". La norma, che costituisce l’antecendente della recente previsione riguardante le nuove previsioni di responsabilità tipizzata richiamate in premessa era stata riconsiderata negli anni successivi prevedendo che le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (con deroga per scuole e università) avessero l’ obbligo, se pur temperato, di adesione dalle convenzioni Consip (Ministero dell’Economia individuava ogni anno le categorie merceologiche per le quali vi è obbligo approvvigionamento mediante adesione alle convenzioni)- Le altre amministrazioni pubbliche avevano facoltà di adesione alle convenzioni. In caso di acquisti autonomi vi era l’obbligo di utilizzare i parametri di prezzo qualità di cui alle convenzioni come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
d) D.l. 168/2004 convertito nella legge 30 luglio 2004 n. 191 “Interventi urgenti per il contenimento della spesa pubblica” (8)- per quanto attiene al conferimento di incarichi professionali e consulenze da parte delle pubbliche amministrazioni, con norme confermate e precisate nelle leggi finanziarie successive, fino alla legge 133/2008. La legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008) all’art. art. 3 comma 55- 57, ha stabilito che negli enti locali le consulenze e gli incarichi di studio e ricerca possono essere conferiti solo nell’ambito di un programma approvato dal Consiglio comunale e che spetta al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi fissare limiti, criteri,modalità,limiti di spesa annua e che la violazione dei limiti costituisce illecito disciplinare e responsabilità erariale. L’art. comma 18 e 54 fissa l’ obbligo di pubblicazione provvedimenti di affidamento incarichi a collaboratori esterni per tutte le PA. Obbligo di pubblicazione sul sito dell’amministrazione dei provvedimenti (per intero) di affidamento di incarichi a personale esterno:con indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico, dell’ammontare del compenso. I contratti di consulenza con PA divengono efficaci solo dalla data della pubblicazione. in caso di mancata pubblicazione l’erogazione del compenso costituisce illecito disciplinare e responsabilità erariale. La materia è stata integrata dalla legge 6 agosto 2008, n. 133-"Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione” prevedendosi che la violazione delle disposizioni in tema di conferimento di consulenze nella pubblica amministrazione (art. 46, e in particolare commi 1° e 3°) con riguardo al ricorso a collaborazioni per lo svolgimento di attività ordinarie dell’ente determina responsabilità del dirigente, sussistendo specifica responsabilità erariale nel caso di violazione della disciplina legislativa e regolamentare in tema di consulenze negli enti locali . Nella materia vi è stato un nuovo intervento normativo, con la modifica della legge n. 20/1994 che ha previsto la sottoposizione degli atti di conferimento di incarichi di consulenza al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti ed all’esclusione della ipotizzabilità della colpa grave nella responsabilità amministrativo contabile per le fattispecie che si fondino su atti amministrativi già sottoposti al predetto controllo preventivo, per quanto attiene ai profili già presi in considerazione nel corso dell’attività di controllo(9)(10). Va al riguardo osservato che il conferimento di incarichi professionali da parte delle pubbliche amministrazioni costituisce tema ricorrente della giurisprudenza della Corte dei conti. L’argomento peraltro ricompare quasi sistematicamente in occasione dell’adozione di provvedimenti di contenimento della spesa pubblica, costituendo tale tipologia di spesa di funzionamento una delle poche voci sulle quali possano in concreto incidere provvedimenti di riduzione della spesa corrente, che per circa il 90% è costituita da spese obbligatorie (11)(12).
e) Sempre il decreto legge 12 luglio 2004, n. 168 -art.. 10 stabiliva che ”La spesa annua sostenuta nell'anno 2004 dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per missioni all'estero e spese di rappresentanza, relazioni pubbliche e convegni, deve essere non superiore alla spesa annua mediamente sostenuta negli anni dal 2001 al 2003, ridotta del 15 per cento. Gli atti e i contratti posti in essere, dalla data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale.(13)…..”.
f) La legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008) ha previsto (art. 3 comma 59) che è nullo il contratto di assicurazione stipulato da amministrazioni o enti pubblici che copra la responsabilità amministrativo contabile e che in caso di violazione è prevista la sanzione, per l’amministratore o dirigente, e per il beneficiario della copertura assicurativa, a titolo di danno erariale di una somma pari a 10 volte l’ammontare dei premi stabiliti nel contratto (14).
g) Legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008) - Art. 3, comma 79- Divieto di lavoro flessibile nelle PA che ha modificato l’art. 36 del D.L.vo 165/01 ed introdotto il principio per cui: le PA assumono solo con contratti a tempo indeterminato. Secondo il comma Comma 6 la violazione delle disposizioni sull’assunzione comporta il diritto al risarcimento del danno per il lavoratore assunto in violazione delle disposizioni sulle assunzioni flessibili ; l’obbligo per l’amministrazione di recuperare nei confronti dei dirigenti cui la violazione del divieto sia imputabile per dolo o colpa grave le somme eventualmente pagate a titolo di risarcimento danni (è ipotesi di danno indiretto). Con il comma 11 sono state introdotte deroghe al divieto di assunzioni flessibili e utilizzazione di personale per finalità diverse da quelle per le quali è consentito derogare al divieto di assunzioni flessibili comporta responsabilità amministrativa del dirigente o del responsabile della ricerca (nell’ambito delle università). L’art art 49 del DL 112/08 convertito in legge 133/08 ha modificato nuovamente l’art. 36 del D.L.vo 165/08 riaprendo la possibilità di utilizzo di forma di lavoro flessibile per esigenze temporanee ed eccezionali ha però ribadito che in caso di violazione delle disposizioni in materia di assunzioni e di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno al lavoratore vi è obbligo per le A di recuperare le somme pagate nei confronti del dirigente responsabile se la violazione è dovuta a dolo o colpa grave. Il mancato recupero costituisce ulteriore ipotesi di responsabilità erariale
h) Legge 6 agosto 2008, n. 133-"Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione” – art. 20 Disposizioni in materia contributiva ha previsto la responsabilità del responsabile del procedimento “ove ne derivi danno erariale nel caso di omissione o ritardo nella comunicazione ai Comuni , a mezzo di procedure telematiche entro due giorni dall’evento, dei decessi di pensionati INPS, con responsabilità del responsabile del procedimento “ove ne derivi danno erariale (15)(16)“;
i) Legge 6 agosto 2008, n. 133 ,art. 60 comma 15 circa il mancato rispetto dei limiti di spesa originariamente previsti nella gestione di bilancio con responsabilità disciplinare connessa alla mancata segnalazione degli andamenti in eccesso ed erariale conseguente alla mancata tempestiva adozione dei provvedimenti necessari ad evitare l’esorbitanza della spesa nonché della mancata adozione di misure volte a ricondurre la spesa nei limiti previsti (art. 60 comma 14) e la mancato rispetto del limite mensile del dodicesimo dello stanziamento nell’assunzione degli impegni di spesa (art. 60 comma 15), con espressa previsione di responsabilità erariale del funzionario responsabile.
Ulteriori casi di tipizzazione si ritrovano nella c.d. riforma “Brunetta” con riferimento alla specifica ipotesi di danno all’immagine prevista dalla delega di cui all’art. 7, comma II, lett. e) della legge n. 15 del 2009 (nei casi di mancata, ingiustificata, prestazione lavorativa da parte di un dipendente pubblico), ed attuata dal d.lgs n. 150 del 2009,” in quanto “lex specialis”, prevista da disposizione legislativa successiva alla normativa in esame”. Si tratta , per quanto attiene al danno all’immagine (17), di una previsione in evidente “controtendenza” rispetto alle norme introdotte nell’estate 2009 e in particolare dalle disposizioni sono contenute nel d.l. n. 78/2009, convertito nella legge n. 102/2009 e sono state corrette dal d.l. n. 103/2009, a sua volta convertito (senza modifiche sul punto) dalla legge n. 141 del 2009 (18). In sostanza, a fronte di una generale “compressione” delle possibilità di esercizio dell'azione erariale per danno all'immagine, il d.lgs. 150 individua un'ipotesi speciale, che non segue il principio generale connesso alla limitazione ai casi di condanna definitiva per reati contro la pubblica amministrazione (ovvero per per tutte le ipotesi di reato segnalate ex art. 129 disp att. c.p.p. secondo altre interpretazioni) ma si ricollega alla fattispecie di cui al nuovo art. 55 quinquies del d.lgs. 165/2001 (come previsto dall'art. 69 del d.lgs. 150 che conferma la previsione di cui di cui all’art. 7, comma II, lett. e) della legge n. 15 del 2009) relativa al nuovo delitto di “False attestazioni o certificazioni” e conseguente alla falsa attestazione di presenza in servizio “mediante l'alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente” ovvero attraverso la giustificazione dell'assenza “mediante una certificazione medica falsa o falsamente attestante uno stato di malattia” che è punito “con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro quattrocento a euro 1600, con applicazione della “medesima pena” al “medico e a chiunque altro concorre nella commissione del medesimo”.
Prevede il comma 2 dell'art. 55 quinquies del d.lgs. 165/2001 che “Nei casi di cui al comma 1 , il lavoratore, ferme la responsabilità penale e disciplinare e le relative sanzioni, è obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia accertata la mancata prestazione, nonché il danno all'immagine subiti dall'amministrazione”. In questo modo quindi vi è da un lato la tipizzazione e la specificazione di una particolare tipologia di danno all'immagine e dall'altro la tipizzazione del danno patrimoniale , sia nella configurazione che nell'importo del danno che viene già indicato dal legislatore, seguendosi il modello già adottato nella legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008) che ha previsto (art. 3 comma 59) che è nullo il contratto di assicurazione stipulato da amministrazioni o enti pubblici che copra la responsabilità amministrativo contabile e che in caso di violazione è prevista la sanzione, per l’amministratore o dirigente, e per il beneficiario della copertura assicurativa, a titolo di danno erariale di una somma pari a 10 volte l’ammontare dei premi stabiliti nel contratto .
Altra ipotesi con connessa nuova fattispecie “tipizzata” è quella contenuta nel nuovo l’art. 33, comma 1-bis del d.lgs. 165/2001 (art. 50 del decreto) con riguardo alle eccedenze di personale, che impone al dirigente responsabile di individuare le eccedenze di unità di personale e prevede, nei casi di inadempimento e qualora l'eccedenza riguardi almeno dieci dipendenti, anche in caso di eccedenze distinte nell'arco di un anno, la valutabilità dell’omissione ai fini della responsabilità per il danno erariale causato (19).
Un ulteriore richiamo si può inoltre rinvenire con riferimento alla materia del danno ambientale (20) in quanto l’art. 313 comma 6 dell’articolo 313 del Decreto D. Leg.vo n. 152 del 3 aprile 2006 – n. 152/06 ha previsto che “nel caso di danno provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia il rapporto all’Ufficio di Procura regionale …. competente per territorio”.
Sulle disposizioni richiamate è stato osservato (21) che “ …anche in altre occasioni il legislatore ha espressamente previsto una responsabilità amministrativa di agenti pubblici nel caso di spese illegittimamente disposte. Si tratta, ad es., dell’art. 9, ultimo comma, del D.P.R. n. 761 del 1979 (responsabilità ribadita dalla legge n. 537 del 1993) e dell’art. 51, ultimo comma, della legge 833 del 1978, che la prevedono, rispettivamente, a carico di chi dispone, nelle Aziende sanitarie, assunzioni di personale contra legem o spese in eccedenza alla dotazione. Allo stesso modo, l’art. 23, comma 4, della legge n. 289 del 2002 stabilisce che è causa di responsabilità amministrativa la stipula, da parte di amministrazioni aggiudicatici, di contratti relativi a forniture o appalti di servizi in violazione delle procedure di gara aperte o ristrette, ovvero dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro stipulate con la Consip s.p.a. …”. Dal testo “… letterale di tutte le previsioni in discorso, sembrerebbe che la sola violazione di legge, ovvero, relativamente al settore in esame, il superamento dei limiti di spesa o la mancanza delle condizioni legislative per il conferimento degli incarichi in discorso, determinino un’automatica responsabilità amministrativa. In realtà, come già ritenuto dalla giurisprudenza contabile in ipotesi simili, la violazione delle previsioni normative non è idonea a concretizzare, ex se, una responsabilità amministrativa. Infatti, le norme in discorso, si limitano, semplicemente, a ribadire, in particolari settori sensibili, nei quali, eventualmente, maggiore può essere il rischio di illeciti, il principio generale, già contenuto nel sistema, per il quale i soggetti legati da un rapporto di servizio alle amministrazioni pubbliche rispondono innanzi alla Corte dei conti dei danni, oggettivamente dimostrati, causati a queste ultime con dolo o colpa grave. Una contraria interpretazione contrasterebbe con la consolidata giurisprudenza contabile che, in conformità alla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 72 del 1983( che ha affermato l’inammissibilità delle c.d. responsabilità formali, richiede, per la sussistenza di una responsabilità amministrativa la dimostrazione non solo di un danno effettivo e non ipotetico, ma anche dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave. Quest’ultima, poi, non potrebbe essere fatta coincidere con la mera violazione di una norma([ Nei casi, ad es., di ricorso illegittimo alla trattativa privata, in luogo delle procedure di evidenza pubblica, ovvero di illegittimità di queste ultime, la giurisprudenza richiede la dimostrazione del danno concreto( sotto forma di maggiori oneri sostenuti dall’ente pubblico), oltre che, almeno, di una colpa grave( non fatta coincidere, di solito, come accennato, con il semplice comportamento illegittimo). In definitiva, con le disposizioni relative alla previsione di una responsabilità amministrativa, in caso di conferimento di incarichi a soggetti esterni all’amministrazione conferente fuori dalle ipotesi previste, il legislatore, per rendere maggiormente evidente l’obbligo di osservare norme ritenute di particolare rilevanza per il rispetto della trasparenza e dell’economicità dell’azione pubblica, ha solo ricordato che la violazione delle stesse può essere causa di una responsabilità amministrativa. Ciò, ovviamente, in presenza di tutti i presupposti che l’ordinamento ritiene necessari per la sussistenza della stessa…”.
Quanto alla disposizione riguardante il tetto della retribuzione, originariamente previsto dalla legge finanziaria per il 2007 e riconfigurato con la legge finanziaria per il 2008 (22) “…..Il problema del conferimento di consulenze da parte di società a prevalente partecipazione pubblica non quotate, è venuto recentemente in evidenza a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 593, della legge finanziaria per il 2007, che prevede un limite alla retribuzione massima ed un sistema di pubblicità delle stesse. La violazione del limite comporta il rimborso a titolo di danno erariale, sia a carico dell’amministratore che ha disposto il pagamento che del beneficiario dello stesso, di una somma pari a dieci volte l’ammontare eccedente la cifra consentita. Viene, in tal caso, in evidenza una particolare fattispecie di responsabilità amministrativa, tipicamente sanzionatoria, in cui il legislatore, derogando ai principi in materia, ha conferito un significato dannoso tipico a determinati comportamenti posti in essere in violazione di legge, nel senso di non ritenere necessaria la dimostrazione del danno causato, in concreto, all’ente conferente, considerato in re ipsa, e stabilendo, nel contempo, anche l’importo fisso della sanzione. Invece, com’è noto, la dimostrazione di un danno, al netto dei vantaggi conseguiti dall’amministrazione, costituisce un elemento strutturale della ordinaria responsabilità amministrativa. Sussiste, altresì, il dubbio che possa trattarsi di una forma di responsabilità anche oggettiva, che prescinde, cioè, dalla dimostrazione, in concreto, dell’elemento psicologico, da considerare, anch’esso, in re ipsa in quanto connesso alla mera violazione dei limiti stabiliti della norma…”(23).
Sulle stesse disposizioni e in particolare con riferimento alla disposizione sul divieto di assicurazione del rischio da responsabilità amministrativa è stato ancora rilevato (24) che “… La norma pone innanzitutto un problema relativo all’individuazione dei soggetti destinatari.La norma si riferisce ai soli amministratori come le altre norme innanzi citate ma diversamente da quelle norme si parla di ente pubblico. Appare evidente che il legislatore si riferisca al genus di enti pubblici cui appartengono tutti gli enti che gestiscono la cosa pubblica. Lo Stato innanzitutto, le Regioni, gli enti locali, gli enti pubblici istituzionali, quelli a pubblici economici e, a parer mio, anche le società a partecipazione pubblica. Se così non fosse la norma avrebbe una portata limitatissima riferita ai soli enti pubblici istituzionali. Le altre statuizioni della norma risultano ancor più complicate sotto il profilo dell’interpretazione…Dunque il contratto di assicurazione volto a tenere indenni (a spese dell’ente) gli amministratori dalla loro responsabilità per danni causati all’ente di appartenenza è nullo. Il che significa a mente delle norme del codice civile, che non esplica effetto alcuno. Se, per ipotesi, qualche premio sia stato pagato all’assicuratore questi è tenuto a restituirlo all’amministrazione.Naturalmente un tale tipo di contratto, che, si ripete, potrebbe valere soltanto per le ipotesi di colpa grave, dopo l’entrata in vigore della legge finanziaria sarà automaticamente fuori mercato, perché non ci sarà più nessuna compagnia di assicurazione disposta a stipularlo.Anche perché è altrettanto ovvio che la seconda statuizione della norma (quella concernente l’applicazione della sanzione nei confronti degli amministratori che hanno stipulato il contratto e degli amministratori beneficiari) potrà essere applicata soltanto ai contratti eventualmente stipulati dopo l’entrata in vigore della norma.Per i contratti già in essere la norma dispone la cessazione di diritto alla data del 30 giugno 2008. Tali contratti, se pur non possono essere sottoposti al procedimento sanzionatorio di che trattasi, possono tuttavia essere oggetto di valutazione nell’ambito di un procedimento di responsabilità amministrativo-contabile per i danni sofferti dall’ente in relazione ai premi pagati …. A queste premesse va aggiunta, quindi, anche quella che l’ipotesi di cui al comma 59 dell’art. 3 della l.f. 2008 è nulla più che un’ipotesi di scuola, perché credo molto difficile che saranno stipulati contratti del genere e che si dovrà valutare i termini oggettivi e soggettivi del procedimento.Comunque vale la pena di provare a farlo in questa sede, anche perché non si può escludere l’ipotesi di contratti che celano sotto un’apparenza di legittimità la causa illecita diretta a coprire la responsabilità amministrativa contabile. Il procedimento sanzionatorio, come detto, si applica ai contratti stipulati dopo l’entrata in vigore della legge e…anche per i contratti già in essere, che siano stati prorogati, o per i quali si siano continuati a pagare i premi dopo il 30 giugno 2008, o comunque si sia disattesa (con la necessaria complicità della compagnia assicuratrice)la norma che ne dispone la loro inefficacia dopo quella data. Sussistendo forti analogie con il procedimento di cui all’art. 30, comma 15 legge 289 del 2002, se pur la norma della legge fin. 2008 non dispone alcunchè circa la spettanza del potere di azione per l’applicazione della sanzione e la conseguente individuazione del giudice competente per il procedimento stesso, ritengo opportuno ripercorrere lo stato della giurisprudenza relativamente a questo tipo di procedimento al fine di chiarire quelle che potrebbero essere le problematiche più rilevanti in caso dell’applicazione concreta dell’art. 3 comma 59 l.f. 2008. .Anche in assenza di qualsiasi riferimento da parte della norma, proprio in considerazione delle analogie con l’altro procedimento, anche questa ipotesi di responsabilità sanzionatoria si ritiene che debba essere attribuita alla Corte dei conti in sede giurisdizionale, tenuto conto anche dell’inciso a titolo di danno erariale di cui al citato comma 59, inciso, certo, che potrebbe far pensare più a una responsabilità di tipo risarcitorio che sanzionatorio, ma che, in ogni caso, riconduce la fattispecie all’ambito della giurisdizione contabile. Appare perciò scontato che la relativa azione debba essere esercitata dal Procuratore Regionale con atto di citazione. Le argomentazioni relative alla fattispecie di cui all’art. 30 comma 15 legge 289/2002 (25) “….essere trasportate nella presente fattispecie, anche se indubbiamente la norma di cui all’art. 3, comma 59, legge 244/2007, crea perplessità ancora maggiori sia per la sua formulazione che per il fatto che l’applicazione della sanzione deve conseguire all’accertamento relativo alla nullità del contratto, accertamento che dovrebbe essere oggetto di giudicato civile. Tuttavia, se si parte del presupposto che anche in questa ipotesi non può che essere il giudice contabile ad irrogare la sanzione, atteso anche il peso dell’inciso “ a titolo danno erariale” contenuto dalla norma, dovrà essere lo stesso giudice ad accertare preliminarmente la nullità del contratto di assicurazione perché stipulato in violazione dell’art. 3, comma 59. Del resto non può dimenticarsi che l’art. 1 comma 174 della legge finanziaria per il 2006 ( legge 23 dicembre 2005 n. 366) contiene, infatti, l'espressa previsione che “ al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l'art. 26 del regolamento di procedura approvato con regio decreto 13 agosto 1933 n. 1038 si interpreta nel senso che il procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali di cui al libro sesto, titolo terzo, capo quinto del cc.”Tale norma è già stata richiamata in alcuni atti di citazione per richiedere al giudice l’annullamento di atti e contratti nulli o viziati. Infine un ultimo aspetto concerne l’elemento soggettivo necessario per l’attivazione del procedimento di che trattasi. La norma tace anche a questo proposito, ma appare ovvio, che in caso di stipula di un contratto di tal fatta, in aperta violazione di una norma di legge sussista sempre la colpa grave e degli amministratori contraenti e di quelli beneficiari…”(26). Per quanto attiene invece alle fattispecie in tema di lavoro flessibile seppure con riguardo alla configurazione antecedente le modifiche di cui alla legge 133/2008 è stato rilevato che (27) non “… si tratti di nuove forme di responsabilità, sicuramente per ciò che concerne il comma 6..” ritenendosi che “…il legislatore abbia voluto affermare alcuni principi del tutto ovvii: a)il lavoratore assunto in violazione delle norme di cui all’art. 36 novellato, ha comunque diritto al risarcimento dei danni; b) il risarcimento potrà essere posto a carico dei dirigenti responsabili qualora il loro comportamento sia connotato da dolo o colpa grave. E’ evidente che il legislatore vuole riferire la fattispecie allo schema classico della responsabilità amministrativa contabile rientrante nella giurisdizione della Corte dei Conti.L’amministrazione subisce un danno, che consiste nel risarcimento dovuto al lavoratore assunto in violazione delle norme citate, e di tale danno devono rispondere i dirigenti che tali norme hanno violato, sempreché tale violazione sia riconosciuta (dalla Sezione regionale della Corte dei conti competente per territorio) commessa con dolo o colpa grave (28). Non…sembra …ci siano novità rispetto ad altre fattispecie di c.d. danno indiretto, se non la circostanza che risulta francamente difficile individuare un caso di colpa semplice dinanzi ad una violazione di norme imperative quali quelle contenute dall’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001. …” . “…. anche l’ipotesi di cui al comma 11 va riportata nell’alveo della responsabilità amministrativa contabile, perché appare evidente che se il provvedimento è nullo i lavoratori utilizzati abbiano diritto ad un risarcimento per l’attività comunque svolta. Dunque pure quest’ipotesi va qualificata come responsabilità da danno indiretto, con la conseguenza che deve rientrare nell’ambito costituzionale della giurisdizione della Corte dei conti. Unica peculiarità è l’individuazione per legge dei soggetti responsabili (dirigente)…. Individuazione peraltro irrilevante, perché dovrà essere il Procuratore regionale a identificare gli eventuali soggetti responsabili nei cui confronti agire in giudizio per il risarcimento dei danni subiti; soggetti che potranno essere quelli indicati dalla legge, ma anche soggetti affatto diversi da quelli.D’altra parte una diversa soluzione le due norme (comma 6 e 11 del novellato art. 36) non offrono, né prevedono specifiche ipotesi di responsabilità sanzionatorie come accade nel comma 59 dell’art. 3.Pertanto l’unica strada aperta non può essere che quella del giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti…”(29).
Il profilo della nullità degli atti è stato affrontato dalla sezione giurisdizionale dell’Umbria nella sentenza 87/E.L./08 del 23 maggio 2008, che, in applicazione dell’art. 30 comma 15 della legge 289/2002, in ordine alla quale (30) è stata rilevata, tra l’altro la ricostruzione in termini sanzionatori anche del profilo di nullità, , in ordine alla quale la sentenza ha carattere dichiarativo operando la stessa di diritto, ed applicando un principio di concentrazione delle tutele” nell’ambito della giurisprudenza di responsabilità della Corte dei conti, con l’impedimento che gli effetti patrimoniali negativi derivanti dalla vigenza dell’atto o del contratto si perpetuino a prescindere dalla condanna degli autori dello stesso al pagamento di una sanzione pecuniaria.
Con riguardo al complesso delle disposizioni in precedenza richiamate ed alla difficoltà di riconnetterle ai principi generali della responsabilità amministrativo contabile è stato poi rilevato (31) che “…il rischio di tali tipizzazioni è che esse si sottraggano alla disciplina generale ed ai criteri di imputazione propri di essa (dolo o colpa grave) per assumere una connotazione più oggettivata o aggravata, in quanto la responsabilità potrebbe essere ancorata alla semplice violazione dell’obbligo di legge e quindi basata su una presunzione di colpevolezza e/o sul rischio della condotta antigiuridica, alla stregua del duplice criterio operante per la responsabilità di tipo civile in cui ai casi riconducibili alla clausola generale del neminem laedere si affiancano le altre ipotesi specifiche di responsabilità aggravata. La consapevolezza di un diverso criterio di imputazione potrebbe essere che assuma rilievo anche la colpa lieve e che in tal modo si vada configurando un sistema bipolare in cui, essendo diverso il criterio di imputazione, il grado di colpa torni ad assumere rilievo ai fini della graduazione dell’addebito alla gravità della violazione. Il raffronto con tali ultime novelle normative apre una nuova pagina ancora da riempire, ma cin conci vincono della difficoltà di muoversi in un quadro di riferimento normativo quanto mai eterogeneo ed improvvisato che va recepito ed interpretato per ricondurlo a sistema con coerenza e razionalità, non senza tendere alla reductio ad unitatem fin dove è possibile ma salvaguardando le differenze e le peculiarità quando queste rappresentano un valore aggiunto. In tale prospettiva l’azione risarcitoria andrebbe ben tenuta distinta da quella sanzionatoria , qualunque possa essere la dimensione oggettiva e soggettiva. Per tali ragioni l’illecito contabile costruito sulla base del danno ingiusto va mantenuto distinto da quelle fattispecie in cui prevale la sanzione che si basa sulla mera antigiuridicità della condotta. Tutto il resto è pratica quotidiana che però non tollera compromessi e commistioni di istituti generali e di categorie logiche e giuridiche e né una chiusura preconcetta e dogmatica alla dinamica delle novità normative. Sembra invece di assistere a una marcia in controtendenza anche quando il disegno normativo appare sufficientemente chiaro,continuando a guardare in chiave sanzionatoria la responsabilità patrimoniale per danno ingiusto, fino a predicare una sua possibile graduazione in base alla colpa, e, viceversa, riconducendo la responsabilità tipicamente sanzionatoria al genere comune, negando paradossalmente la sua graduabilità in base all’elemento soggettivo e dando per giunta rilievo ad una soglia minima di gravità, alla stregua dell’altro modello….”.
Infine è stata prospettata (32) una ricostruzione complessiva in termini di “… arricchimento del novero di istituti processuali utilizzabili nella speciale sede giustiziale, ora resi comprensivi di azioni di conservazione della garanzia patrimoniale, nonché di una forma di giudizio abbreviato in appello. La legislazione degli ultimi anni in materia di protezione giudiziale degli interessi economico-finanziari della collettività, del resto, ha mostrato una progressiva tendenza verso il rafforzamento della tutela giudiziale erariale, anche attraverso un’integrazione delle forme e modalità classiche e già note. In alcuni casi la tecnica legislativa adoperata è stata quella di apprestare un più intenso coordinamento tra le tutele esperibili nelle diverse sedi giustiziali. In altri casi, invece, si è pervenuti alla tipicizzazione di condotte antigiuridiche. Il legislatore, cioè, ha disciplinato particolari fattispecie di responsabilità finanziario-patrimoniali nelle quali, alla previsione della regola giuscontabile da osservare, sono state associate talune specifiche conseguenze in caso di trasgressione. La protezione allestita è di tipo misto, assumendo la reazione ordinamentale carattere in parte demolitorio (nullità o invalidità dell’atto amministrativo adottato), in parte patrimoniale-afflittivo (riparazione pecuniaria per il comportamento trasgressivo). La suddescritta evoluzione legislativa, più che un divisato orientamento verso la trasmutazione della forma di responsabilità su cui giudica la Corte dei conti, esprime un disegno ordinamentale di potenziamento della effettività di tutela giudiziale che la Costituzione affida alla Corte stessa, in considerazione della particolare rilevanza finanziaria degli interessi pubblici da proteggere. L’esigenza di vedere rafforzata e garantita la protezione di posizioni giuridiche esposte a lesioni causabili da comportamenti illeciti, d’altronde, è alla base anche di un fenomeno ermeneutico che si registra nella diversa sede civilistica, a proposito del graduale avvicinamento tra i due tradizionali tipi di responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale), sempre più accomunate dall’elemento sostanziale della previsione, da parte dell’ordinamento, di tenere determinati comportamenti (obblighi ex lege), dettandosi nel contempo le conseguenze della trasgressione delle regole realizzatasi con ingiusta lesione di un interesse giuridico altrui (33). Non è convincente pertanto ipotizzare che la tipicizzazione delle condotte amministrative antigiuridiche e della “sanzione” patrimoniale comminata dall’ordinamento sia una tecnica normativa doverosamente imposta dalla necessità di rispettare una «riserva di legge», del tipo di quella sancita in materia penale dall’art. 25, comma 2, Cost., affinchè la responsabilità amministrativa e l’illecito su cui giudica la Corte dei conti possano tuttora essere considerati costituzionalmente legittimi. Né per giungere a siffatto approdo concettuale si possono impropriamente e genericamente evocare i principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost. La predisposizione di singole e tassative fattispecie di responsabilità amministrativa, piuttosto, attraverso un giudizio valoriale compiuto a monte dal legislatore, sembra corrispondere all’esigenza e all’intento di rafforzare la «effettività» dell’ordinaria tutela giudiziale contabile e dell’azione di contrasto avverso comportamenti amministrativi ritenuti particolarmente pregiudizievoli, perché sono lesivi di interessi patrimoniali e finanziari delle pubbliche amministrazioni divenuti di più sensibile e spiccato rilievo ordinamentale. In sintesi, l’unico filo conduttore che adeguatamente spiega l’intera evoluzione normativa sopravvenuta alle riforme del 1994 e del 1996 si può razionalmente rinvenire nell’accentuazione delle garanzie, sia sostanziali che processuali, volte alla tutela dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico, espressamente presidiato dai parametri dettati dagli articoli 100 e 103 della Costituzione. In una sua recente decisione la Corte costituzionale, occupandosi di tematica concernente il personale dirigenziale, ha avuto occasione di rimarcare che la Pubblica Amministrazione «conserva pur sempre – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – una connotazione peculiare», essendo tenuta «al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento cui è estranea ogni logica speculativa» (34). Orbene, l’azione svolta dai pubblici ministeri contabili dislocati sul territorio della Repubblica punta proprio alla verifica - in tutti gli ambiti di azione amministrativa e non solo in quello concernente la gestione del personale - del rispetto dei menzionati principi costituzionali, affinchè l’osservanza degli stessi assicuri l’estraneità di logiche speculative, o peggio profittevoli e dannosamente illecite nello svolgimento dei servizi che le Pubbliche Amministrazioni devono saper rendere alla collettività. …”. Sulla materia, si è infine osservato (35) che in alcuni casi la norma si limita ad evidenziare come una determinata fattispecie si configura di rilevante interesse amministrativo contabile e ne impone espressamente la segnalazione alla procura regionale della Corte dei conti, così configurando solo un caso di obbligo di denuncia “specifico” come già avvenuto in passato (36). In questo caso non si può parlare di tipizzazione , anche se forse la ragione ispiratrice delle norme non è dissimile dai casi di tipizzazione espressa. Per quanto attiene ai casi di tipizzazione espressa si può comunque rilevare che la interpretazione delle norme attraverso una ricerca sui lavori parlamentari risulterebbe di scarsa utilità. Si tratta spesso infatti di norme contenute in leggi finanziarie annuali o manovre correttive e spesso inserite negli emendamenti presentati a ridosso della definitiva approvazione con voto di fiducia. Può quindi convenirsi come prima indicazione che si tratta di disposizioni a carattere “emergenziale”, collegate dal legislatore finanziario a provvedimenti finalizzati al contenimento della spesa pubblica, come peraltro, in alcuni casi espressamente dichiarato nella norma stessa. Quanto al loro contenuto, può rilevarsi che in alcuni casi le norme riproducono e definiscono fattispecie ampiamente approfondite dalla giurisprudenza e dottrina contabile e risultano esserne una conferma legislativa. Ad esempio, nel caso della recente previsione riguardante l’omessa tempestiva comunicazione dei decessi di pensionati INPS, la responsabilità si configura “ove ne derivi danno erariale.“(37) Analogamente nei casi di violazione della disciplina in tema di lavoro flessibile, le disposizioni rimandano ad ipotesi tipiche di danno erariale indiretto. Per le previsioni contenute nell’art.60 commi 14 e 15 della legge 133/2008, circa il mancato rispetto dei limiti di spesa originariamente previsti nella gestione di bilancio con responsabilità erariale conseguente alla mancata tempestiva adozione dei provvedimenti necessari ad evitare l’esorbitanza della spesa nonché della mancata adozione di misure volte a ricondurre la spesa nei limiti previsti (art. 60 comma 14) e al mancato rispetto del limite mensile del dodicesimo dello stanziamento nell’assunzione degli impegni di spesa (art. 60 comma 15) con espressa previsione di responsabilità erariale del funzionario responsabile non risulta chiaro se il superamento dei limiti di spesa determini altresì responsabilità erariale , per la quale il danno poterebbe corrispondere all’importo di spesa che abbia superato i limiti ovvero configuri responsabilità connessa alla realizzazione di possibili ulteriori danni erariali conseguenti alle violazioni. Anche nel caso delle norme in tema di incarichi di consulenza e di copertura assicurativa della responsabilità amministrativa, le norme confermano fattispecie in precedenza definite in via giurisprudenziale, “ribaltando” anche, nel caso della tutela assicurativa , una tendenza riscontrata nella disciplina contrattuale collettiva pubblica nonché in alcune leggi regionali di cui si è in precedenza riferito. In tali casi il comportamento illecito e dannoso, come ricostruito dalla giurisprudenza , viene ribadito dalla legge , sicché il comportamento dannoso (stipulare un contratto di assicurazione per responsabilità amministrativa- conferire un incarico in carenza di presupposti) realizza anche una violazione della norma e determina responsabilità erariale. In tali casi può dirsi che si realizzino danno e colpa grave “in re ipsa” , ma non può dirsi che si tratti di responsabilità per mera violazione di norme. In questi casi tuttavia, accanto alla fattispecie dannosa di base, il legislatore ha aggiunto ulteriori profili che assumono una connotazione chiaramente sanzionatoria, con riferimento all’omessa pubblicazione sul sito web dell’amministrazione che abbia conferito l’incarico, sia che si tratti di consulenze sia di retribuzioni eccedenti il tetto consentito (che determina l’obbligo di rimborso , sia nei confronti di chi lo ha disposto, si di chi lo ha percepito, di una somma “pari a dieci volte l'ammontare eccedente la cifra consentita” ) ovvero nel caso dei contratti di assicurazione (sanzione, per l’amministratore o dirigente, e per il beneficiario della copertura assicurativa, a titolo di danno erariale di una somma pari a 10 volte l’ammontare dei premi stabiliti nel contratto). Nel caso delle polizze assicurative (come anche nella fattispecie di cui all’art. 30 comma 15 legge 289/2002) vi è anche la previsione della nullità degli atti e contratti, che è stato configurato quale elemento di concentrazione (38), delle tutele. Riprendendo le osservazioni già illustrate si deve concordare con la considerazione secondo la quale le disposizioni in esame corrispondono ad un disegno complessivo di rafforzamento degli elementi di tutela della finanza pubblica attraverso il ricorso alla responsabilità amministrativa o comunque alla azione di responsabilità affidata al pubblico ministero contabile. Ciò potrebbe evidenziare anche una tendenza legislativa ad indicare allo stesso PM contabile dei “settori prioritari” di intervento, quasi anticipando ipotizzate riforme costituzionali sull’azione penale e sugli indirizzi che in ordine alla stessa potrebbero essere riservati al parlamento e come peraltro già previsto in materia di attività di controllo della Corte dei conti. L’incremento di fattispecie tipizzate, o se si vuole, “rafforzate” o “prioritarie” di responsabilità amministrativa, nelle quali potrebbe parlarsi di “danno” e “colpa” presunti, se da un lato sembra rendere più agevole ed incisiva l’azione del pubblico ministero contabile e quindi corrispondere ad un incremento delle tutela erariale e in genere del corretto svolgersi della spesa pubblica, potrebbe tuttavia anche condurre ad una restrizione degli ambiti di intervento nella misura in cui portasse ad identificare il danno o la colpa grave solo quando ciò sia espressamente stabilito dalla norma, giungendo ad una generale tipizzazione della responsabilità amministrativa. In tal caso potrebbe parlarsi di “trappola della tipicità” (39) nel senso che più aumentano le fattispecie più si potrebbe ridurre l’ambito complessivo della responsabilità amministrativo contabile, tendenzialmente teso a limitarsi alle sole ipotesi tipizzate. In tal senso, ad esempio, potrebbe interpretarsi l’ultima disposizione citata in tema di garanzie fideiussorie, il cui elevato importo minimo ne rende pressoché ipotetica l’effettiva operatività, mentre il richiamo,solo nel caso in cui sia supera la soglia massima alla responsabilità amministrativa potrebbe far escludere la sussistenza della responsabilità medesima in ipotesi di danno connesso alla mancata escussione, riferito a casi di importo inferiore alla soglia di 250 milioni di euro (40).
La questione delle fattispecie tipizzate è stata affrontata anche nelle decisioni delle sezioni riunite della Corte dei conti che hanno precisato i presupposti e limiti della denuncia di danno erarale a seguito dell’art. 17 comma 30 ter del d.l. n. 78/2009 . Al riguardo la sentenza 12/QM/2011 ha stabilito, tra l’altro, che “… Per “fattispecie direttamente sanzionate dalla legge” devono intendersi quelle in cui non soltanto è prevista una sanzione pecuniaria come conseguenza dell’accertamento di responsabilità amministrativa, ma in cui la norma definisce altresì l’automatica determinazione del danno, mentre va escluso che possano rientrarvi le ipotesi in cui la legge si limiti a prevedere che una certa fattispecie “determina responsabilità erariale”, o espressioni simili. In ipotesi di fattispecie direttamente sanzionate dalla legge, di cui sopra, pur escludendosi la sanzione di nullità ex art. 17, cit., in quanto l’attività istruttoria è legittimata direttamente dalla legge, restano fermi i principi fissati dalla Corte costituzionale Ulteriore corollario di tale criterio interpretativo è che nell’ipotesi in cui è la legge stessa a imporre un obbligo di comunicazione al PM contabile, quest’ultimo resta abilitato a compiere accertamenti istruttori, tale essendo la ratio di simili prescrizioni legislative, non superate dall’art. 17 medesimo…”.
Tornando alle due ipotesi introdotte con il d.l. 6 luglio 2012 n. 95 – Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, convertito nella legge n. 135/2012, è stato rilevato (41) che “…ll fenomeno riguardato dal Legislatore individua un obbligo di adeguamento, da parte delle amministrazioni pubbliche, ai prezzi per l’acquisizione di beni e servizi che risultano fissati nelle convenzioni generali stipulate dalle centrali di committenza statali (Consip S.p.a.) o regionali (42). La previsione espressa di una forma di responsabilità amministrativo contabile nelle ipotesi in cui le singole amministrazioni si discostino dai parametri finanziari fissati a livello generale costituisce la tipizzazione di un illecito contabile e risulta finalizzata, secondo una tendenza legislativa che è andata consolidandosi negli ultimi anni, a sollecitare il rispetto dell’obbligo di servizio imposto. Nell’ipotesi del mancato rispetto dei parametri finanziari il Legislatore non si limita a tipizzare l’illecito amministrativo contabile, ma ne individua specificamente la componente oggettiva (il danno erariale), ragguagliandolo alla differenza tra la somma spesa in concreto e la somma che si sarebbe speso qualora fosse stato rispettato il vincolo procedimentale fissato dalla disciplina di settore. Premesso che la tipizzazione dell’illecito e del criterio di quantificazione del pregiudizio non sottrae al Giudice Contabile competente a conoscere le singole vicende di responsabilità la valutazione in ordine alla sussistenza di tutti i presupposti per l’affermazione dell’illecito e per la sua addebitabilità soggettiva ai soggetti responsabili, deve essere evidenziato in questa sede che la tipizzazione contenuta nei commi 1 e 8 del provvedimento normativo in commento contiene una sostanziale novità rispetto alla previsione cristallizzata nell’art.26, comma 3, legge 23 dicembre 1999, n. 488. Il criterio di quantificazione del danno erariale concretamente perseguibile - ragguagliato al differenziale di prezzo – non costituisce più un dato fisso ma è previsto in via alternativa rispetto ad eventuali ulteriori e diversi pregiudizi che dal mancato rispetto dell’obbligo di adeguamento imposto dalla normativa possano derivare all’amministrazione interessata. Le due norme prevedono infatti che per la determinazione del danno erariale “….si tiene anche conto della differenza tra il prezzo…. degli strumenti di acquisto….. e quello indicato nel contratto”. In quest’ottica risulta di particolare interesse la recente enucleazione, nell’ambito della giurisprudenza del Giudice Contabile, della ipotesi del c.d. “Danno alla concorrenza”, direttamente connessa alla violazione, da parte delle amministrazioni pubbliche stazioni appaltanti, delle regole di evidenza pubblica nell’affidamento di lavori, servizi o forniture in favore di soggetti economici operanti nel mercato in regime concorrenziale…Con riguardo all’ambito di estensione dell’applicazione del regime disciplinare e sanzionatorio, il Legislatore si limita ad indicare genericamente le “amministrazioni pubbliche” che peraltro…” con riguardo alla specifica materia sembrano dover ricomprendere anche le società pubbliche, sulla base della indicazione fornita dal già richiamato decreto legge n. 52 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 94 del 2012, il quale, per ciò che concerne la competenza del “Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi”che (art.2, comma 1), individua tra le amministrazioni pubbliche “…tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta le società non quotate controllate da soggetti pubblici nonché, limitatamente alla spesa sanitaria, e le amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l'attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario. Alle società a totale partecipazione pubblica e alle loro controllate che gestiscono servizi di interesse generale su tutto il territorio nazionale la disciplina del presente decreto si applica solo qualora abbiano registrato perdite negli ultimi tre esercizi. Ciascuna amministrazione può individuare, tra il personale in servizio, un responsabile per l’attività di razionalizzazione della spesa pubblica di cui al presente decreto; l’incarico è svolto senza corresponsione di indennità o compensi aggiuntivi…”. Viene ancora osservato (43) che “…Nell’ambito della giurisprudenza del Giudice Contabile, la fattispecie tipizzata dall’art.26, comma 3, Legge n.488/1999, ha già formato oggetto di specifiche pronunce delle Sezioni Regionali, dalle quali è possibile rappresentare, da un lato, che la violazione dell’obbligo di adeguamento tariffario può determinare, in presenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi, l’affermazione della responsabilità amministrativo – contabile e la condanna al risarcimento del danno in favore dell’amministrazione di appartenenza (Corte dei conti, Sez. Valle D’Aosta, n.14/2005). Il Giudice Contabile ha altresì ritenuto, in una particolare ipotesi correlata alla difficoltà obiettiva di individuazione della normativa concretamente applicabile nell’ambito di una Regione a statuto Speciale, che pur in presenza di una fattispecie di danno non fosse tuttavia riscontrabile l’elemento soggettivo della colpa grave (Corte dei conti, Sez. Trentino, n.32/2010). In una ipotesi particolare è stato inoltre affermata la sussistenza della responsabilità amministrativo contabile per un pregiudizio erariale nonostante il formale rispetto dell’adeguamento tariffario (Corte dei conti, Sez. Puglia, n.442/2010)…”.
Note
(1) Spending review e nuove ipotesi di annullamento d’ufficio e revoca di atti amministrativi in Argilnews-maggio2012 (https://www.newsandsociety.net/pdf/201205-argilnews.pdf).
(2) Si rimanda anche Nuovo disegno di legge anticorruzione e sistema degli appalti pubblici,in Argilnews –ottobre 2012 (https://www.newsandsociety.net/pdf/201209-argilnews.pdf).
(3) La responsabilità amministrativo contabile si pone fra le varie possibili forme di responsabilità cui sono tenuti gli amministratori e funzionari pubblici come previsto dagli artt. 28 e 103 , comma 2° della Costituzione, e si caratterizza come responsabilità per danni cagionati allo Stato o agli enti pubblici sulla base di norme sia “civili” che “amministrative” ( art. 82 r.d. 18 novembre 1023 n. 2440-legge sulla contabilità di Stato; art. 52 r.d. 12 luglio 1934 n. 1214- t.u. delle leggi sulla Corte dei conti; art. 18 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3- t.u. impiegati civili dello Stato; art. 1 legge 14 gennaio 1994, n. 20- Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti). Gli elementi costituivi di tale responsabilità sono individuati - nell’elemento oggettivo (danno patrimoniale , ma anche non patrimoniale,nel particolare profilo del pregiudizio per l’immagine ) per le finanze dello Stato o di un ente pubblico) ; - nell’elemento soggettivo (dolo o colpa grave); - nel nesso di causalità fra la condotta e l’evento dannoso; -nella sussistenza del rapporto di servizio fra autore del danno erariale e pubblica amministrazione intesa in senso lato.
(4) G.BERRETTA, Responsabilità amministrativa e sistema sanzionatorio, in Atti del convegno “Lo scioglimento e la revisione dei contratti in essere con la pubblica amministrazione dopo il d.l. “spending review” -D.L. n.95/12, Milano 28 novembre 2012
(5) Sempre nel decreto legge n.95/2012 , all’art. 3, in materia di locazione passiva di immobili ad uso istituzionale stipulati dalle amministrazioni centrali e dalle autorità indipendenti compresa la Consob, è prevista una riduzione dei medesimi a decorrere dal 1 gennaio 2013 nella misura del 15% di quanto attualmente corrisposto. E’ previsto in particolare (comma 5) un procedimento di verifica della sussistenza dei requisiti per la prosecuzione della locazioni e un’attività di controllo al riguardo devoluta all’Agenzia del Demanio la quale, “…qualora la verifica abbia esito negativo…” deve trasmettere l’autorizzazione disposta dall’organo di vertice dell’amministrazione non statale o non vigilata dallo Stato (per le quali il controllo avviene in via preventiva da parte del ministero del’economia e delle finanze sentita l’agenzia del demanio) , nonché gli atti relativi, alla procura regionale della Corte dei conti. Analogo adempimento di segnalazione alle procure regionali della Corte è stabilito per l’Agenzia del demanio con riferimento all’inadempimento degli obblighi di comunicazione alla medesima agenzia da parte delle amministrazioni con riferimento agli immobili di proprietà “al fine di consentire la verifica della idoneità e funzionalità dei beni ad essere utilizzati in locazione passiva dalle amministrazioni statali per le proprie finalità istituzionali…”. Per quanto riguarda le spese di acquisto , manutenzione, noleggio ed esercizio di autovetture di servizio , sono stabilite riduzioni della spesa e della cilindrata massima ammessa (art. 5 commi da 2 a 4) e (art. 5 comma 8) in materia di ferie, riposi e permessi spettanti al personale, è disposto che vanno obbligatoriamente fruiti e “…non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi…”, con previsione in entrambi i casi che la violazione di tali disposizioni “…è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti…” .
(6) In tema di ritardo nei pagamenti Pa v. anche relazione scritta del Procuratore generale della Corte dei conti per il giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato 2011- Attività contrattuale (PG Nottola-rel. Lombardo).
(7) in argomento ci si permette il rinvio a Recenti fattispecie tipizzate di responsabilità amministrativa. Incremento delle tutele o trappola della tipicità?- in www.amcorteconti.it- ottobre 2008; v.anche M.MINERVA, Per una nozione patrimonialistica di investimento nel quadro della responsabilità sanzionatoria contabile per indebitamento illecito; A.CIARAMELLA, Le recenti disposizioni sanzionatorie delle patologie nel conferimento degli incarichi di consulenza da parte di amministrazioni pubbliche, A.LUPI, Art. 3, commi 59 e 79 della legge finanziaria 2008 Legge 24 dicembre 2007, n. 244; R.SCHULMERS, Sul parametro costituzionale riferibile alle nuove fattispecie sanzionatorie affidate alla giurisdizione della Corte dei conti; tutti , in Atti del Corso di formazione organizzato dal Consiglio di Presidenza della Corte dei conti su “Evoluzione normativa e giurisprudenziale sulle ipotesi di responsabilità sanzionatoria e delle altre forme tipizzate di responsabilità introdotte nell’ordinamento e affidate alla cognizione del giudice contabile”, Roma,1-3 aprile 2008. In tema v. .MONTELLA, Gli appalti di forniture e di servizi alla luce dell’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 28, in www. Formez.it;;P. SANTORO, La responsabilità amministrativa sanzionatoria tra clausola generale e tipizzazione dell’illecito, in Foro amm.-CDS, 2007,12, pp. 3565 e ss.
(8) Per un commento alla legge n. 246/2002 (di conversione del cd “decreto taglia spese”) v. AA.VV. (a cura di R. PEREZ) , Le limitazioni amministrative della spesa, Milano, 2003; A.MONORCHIO-L.G.MOTTURA, Compendio di contabilità di Stato, Bari, 2004.
(9) Legge n. 20 del 14 gennaio 1994- art. 3 “ Norme in materia di controllo della Corte dei conti- 1. Il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti si esercita esclusivamente sui seguenti atti non aventi forza di legge: …omissis …f-bis) atti e contratti di cui all'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni (16); f-ter) atti e contratti concernenti studi e consulenze di cui all'articolo 1, comma 9, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (17);…1-bis. Per i controlli previsti dalle lettere f-bis) e f-ter) del comma 1 è competente in ogni caso la sezione centrale del controllo di legittimità (20)…”.(16) Lettera inserita dall'art. 17, comma 30, D.L. 1° luglio 2009, n. 78, come modificato dalla relativa legge di conversione. (17) Lettera inserita dall'art. 17, comma 30, D.L. 1° luglio 2009, n. 78. (20) Comma aggiunto dal comma 30-bis dell’art. 17, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione. v. anche legge 102/2009 di conversione del d.l. 78/2009 – “art.30-quater. All’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, dopo il primo periodo è inserito il seguente: "In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità."; b) al comma 1-bis, dopo le parole: dall’amministrazione" sono inserite le seguenti: "di appartenenza, o da altra amministrazione,". 30-quinquies. All’articolo 10-bis, comma 10, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, dopo le parole: "procedura civile," sono inserite le seguenti: "non può disporre la compensazione delle spese del giudizio e"». L’art. 1 comma 1 della legge 20/1994 è pertanto il seguente: “1. La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell'esercizio del controllo. Il relativo debito si trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi.
(10) Cfr. sentenza n. 79 del 20 febbraio 2009 -Sezione III centrale di appello della Corte dei conti, che , riformando parzialmente la sentenza di primo grado (Sez. Friuli V.G. , sent. n. 117/07 del 3 marzo 2007) ha pronunciato condanna nei confronti del presidente di un ente regionale per il diritto allo studio (ERDISU) in relazione al conferimento di un incarico di consulenza legale ad avvocato esterno, caratterizzato da numerosi profili di illiceità e contrarietà alla disciplina vigente. La sentenza richiama i principi normativi e giurisprudenziali che si sono consolidati nella materia.
(11) Sono “obbligatorie” le spese di natura inderogabile ed indilazionabile ovvero che non possono essere sospese o rinviate anche in caso di insufficiente stanziamento di bilancio ( es. stipendio a dipendenti e pensioni) cfr. A.MONORCHIO-L.G.MOTTURA, Compendio di contabilità di Stato, Bari, 2004, p. 104; R.PEREZ, Le nuove misure per il contenimento della spesa pubblica, in AA.VV. Le Limitazioni amministrative della spesa, Milano, 2003, pp. 3 e ss.. (a commento del c.d. decreto “taglia spese”- d.l. n. 194/2002 convertito nella legge 31 ottobre 2002 n. 246). Sul decreto “taglia spese” v. anche le considerazioni del PG della Corte dei conti in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato 2003 in www.corteconti.it
(12) In argomento v. Deliberazione 25 novembre 2009, n. 20/2009/P della Corte dei conti- Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato- adunanza del 12 novembre 2009 che ha precisato che l’ambito del controllo preventivo compito di verificarne la legittimità. Se così è, per quanto attiene alla identificazione dell’oggetto del con¬trollo si riferisce “…espressamente sia alle collaborazioni coordinate e continuative che agli incarichi di consulenza, studio e ricerca. Fattispecie che possono, comunque, essere considerate estranee alla previsione normativa riguardano: a) le esternalizzazioni di servizi, necessarie per raggiungere gli scopi istituzionali dell’amministrazione, sempreché non vi sia duplicazione con strutture interne e non vengano posti in essere rapporti di collabora¬zione coordinata e continuativa ovvero incarichi di consulenza, studio e ricerca; b) le prestazioni professionali consistenti nella resa di servizi o adempi¬menti obbligatori per legge, e sempreché manchi qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione; c) il patrocinio e la rappresentanza in giudizio dell’amministrazione; d) gli appalti, i contratti e gli incarichi conferiti nell’ambito delle materie regolate dal codice degli appalti pubblici (decreto legislativo 163/2006 e successive modificazioni) per lavori, servizi e forniture, atteso che trat¬tasi di un “corpus” autonomo che trova in se stesso la propria compiuta disciplina; e) gli incarichi di docenza. Sotto il profilo, poi, del valore del contratto, ritiene la Sezione che il legi¬slatore non abbia inteso limitare il controllo agli atti di importo pari o superiore a 515.000 euro (che attualmente costituisce la soglia per il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti nella generale materia dei contratti per servizi e forniture): invero, in disparte la consi¬derazione che nel citato comma 30 dell’art. 17 non si fa cenno ad im¬porti contrattuali, è di tutta evidenza che, ove si restringesse il con¬trollo ai soli atti di notevole importo (di rarissima attuazione per quanto riguarda la tipologia contrattuale di cui trattasi) verrebbe vanificata la finalità del legislatore di monitorare e contenere la spesa per collabora¬zioni e consulenze…”. Dal punto di vista soggettivo la deliberazione ha poi stabilito che “… Deve affermarsi, … che in via di principio il nuovo controllo riguarda tutte le pubbliche amministrazioni, comprese quelle non facenti parte delle strutture dirette dello Stato….”. Sotto il profilo soggettivo rientrano nell’ attività di controllo tutte le amministrazioni statali mentre rimangono esclusi, con una interpretazione costituzionalmente orientata gli enti regionali e locali oltre alle ASL.
(13) T.TESSARO, Il nuovo procedimento amministrativo per l’affidamento di incarichi di consulenza e l’assunzione degli impegni di spesa per l’acquisto di beni e servizi, in Comuni d’Italia, n. 11/ 2004; CORTE DEI CONTI- Sez. delle autonomie deliberazione n. 16 del 22 ottobre 2004, n. 16-Atto di indirizzo per la prima attuazione del decreto legge 12 luglio 2004 n. 168 (convertito con legge 30 luglio 2004 n. 191); Corte dei conti -Sezione del controllo per la regione Lombardia- deliberazione n. 2 del 24 settembre 2004-Procedure per l’attuazione dell’art. 1, commi 5 e 9 del decreto legge 12 luglio 2004 n. 168 (convertito con legge 30 luglio 2004 n. 191) (entrambe le deliberazioni in www.corteconti.it);
(14) In tema di contratti di assicurazione sul rischio da responsabilità amministrativa si richiama Osservazioni a margine del diniego di visto da parte della Corte dei conti per il nuovo accordo concernente la carriera prefettizia, con riguardo all’estensione della copertura assicurativa alla responsabilità amministrativo-contabile, in Foro amministrativo, - Milano, 2001, 7-8, pagg. 2167-2184 ; L. TRUCCHIA, La copertura assicurativa della responsabilità a carattere professionale dei dirigenti pubblici, in Riv. trim. dir. pubb., 1998, 2, pagg. 371- 391 ; A. CAVALLARI, I rischi conseguenti all’espletamento del mandato di amministratore e la loro riconducibilità a forma di tutela assicurativa. Limiti e divieti obiettivi, in Cons. Stato, , 1987, II, 735, e di G. DE ROSE, In tema di rischi degli amministratori locali e problemi concernenti la copertura assicurativa, in Nuova Rass., 1988, 2301; V.GERI, Responsabilità della pubblica amministrazione, di amministratori e dipendenti e ruolo dell’ombrello assicurativo, in Nuova Rass., 1988, 2292, citato da L. TRUCCHIA, op. cit. pag. 379; L. SAPORITO, La copertura dei rischi e l’art. 23,in Nuova rass, 1988, 2879; C. conti, sez. I , n. 89 del 27.2.1989; C. GALTIERI, L’attività contrattuale in materia assicurativa ed i limiti del ricorso alla consulenza esterna, atti del seminario “Assicurazioni e pubblica amministrazione”, Milano, 11.7.1996 I. CACCIAVILLANI, Note minime sulla liceità della polizza assicurativa dei funzionari per il danno erariale, in Foro amm., 1998, 2615 e ss.; C. BIAGINI, Assicurabilità dell’ ente pubblico contro il rischio di azioni di risarcimento esercitabili da terzi danneggiati da azioni od omissioni di soggetti legati all’ente da rapporto di servizio, relazione al convegno “Città, cittadini, amministratori, quali responsabilità, quali rischi, quali coperture”, Roma, Campidoglio, 14 dicembre 1987 A.ARAGNO, in un commento all’art. 23 legge 816/1985 in “L’amministrazione italiana”, n. 5/1993, pag. 852.. Una specifica fattispecie di nullità del contratto per causa contraria alla legge venne delineata nella circolare ISVAP del 22.5.1995 avente ad oggetto l’ “inassicurabilità del pregiudizio economico connesso all’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie” ricordando che gli illeciti amministrativi sono assimilabili, “...per svariati aspetti a quelli penali...” sicché è da ritenersi che un contratto assicurativo diretto alla copertura del pregiudizio economico collegato alla loro irrogazione abbia “...una causa e, quindi, una funzione economico sociale illecita per contrarietà all’ordine pubblico ex art. 1343 c.c. Infatti in tal modo risulterebbero violati i ...principi di personalità ed afflittività con innegabili conseguenze negative in relazione al potere deterrente delle sanzioni amministrative pecuniarie riguardo ai comportamenti futuri dei soggetti interessati. Di conseguenza il contratto che abbia, appunto, la ...funzione di realizzare il trasferimento dell’onere economico connesso all’ applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal soggetto tenuto per legge a un soggetto diverso è da considerare nullo sulla base della disposizione di cui all’art. 1418 c.c...”. La stipulazione di polizze assicurative da parte delle pubbliche ha dato luogo a peculiari questioni connesse alle modalità di scelta della compagnia assicuratrice nonché alle possibilità di avvalersi di società di “brokeraggio”.Cfr. TAR - Friuli Venezia Giulia sent. n. 447/95 del 13.10.1995 (dep. il 24.11.1995) in Foro Amm. 1996, aprile, pp. 1324-1325; Cons. Stato, V sezione, n. 796/1996.
(15) art. 20-Disposizioni in materia contributiva, commi 12 e 13) 12. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto l'Istituto nazionale della previdenza sociale mette a disposizione dei Comuni modalità telematiche di trasmissione per le comunicazioni relative ai decessi e alle variazioni di stato civile da effettuarsi obbligatoriamente entro due giorni dalla data dell'evento- 13. In caso di ritardo nella trasmissione di cui al comma 12 il responsabile del procedimento, ove ne derivi pregiudizio, risponde a titolo di danno erariale.
(16) Cfr. a sentenza della Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti per la Sardegna, n. 1236/2002 del 19 febbraio-6 marzo 2002, depositata il 19 dicembre 2002 in tema di irregolare ed indebita erogazione di compensi a medici di base per omessa cancellazione dall’elenco degli assistiti di soggetti deceduti o trasferiti.
(17) C. conti, sez. riunite n. n. 10/2003/QM; S. PILATO, La responsabilità amministrativa-Profili sostanziali e processuali nelle leggi 19/94, 20/94 e 639/96, Padova, 1999, pagg. 259; A.LUPI, Osservazioni in tema di danno all’immagine, in Riv. Corte dei conti, 1998, fasc.3 ,pag. 188; M. MINERVA, Note minime in tema di patrimonialità del danno all’immagine subito dalle pubbliche amministrazioni, in www.amcorteconti.it ;M.P.GIRACCA, Esiste il danno all’immagine di un ente pubblico ?, nota a C. conti, sez. reg. Lazio, sent. n. 2246 del 29 ottobre 1998, in Foro. it., maggio 2000, n. 5, III, 264 e ss; R.URSI, Danno all’immagine e responsabilità amministrativa, in Dir. amm., 2-3/2001, pp.343;ss;P.C. DAVIGO, Violazione dei doveri di fedeltà ed imparzialità, quantificazione degli effetti dannosi nelle amministrazioni pubbliche, in Riv. Corte dei conti, 1999, fasc. 2, IV, pagg. 151;
L.CIRILLO, Ancora dubbi sulla configurazione dommatica del danno all’immagine, in Riv. Corte dei conti, 2004, 3, pp. 100; A.RICCO’, Il cosiddetto danno all’immagine della pubblica amministrazione nella tematica della riparazione del danno non patrimoniale e la giurisdizione della Corte dei conti, in Riv. Corte dei conti, 2004, 4, pp. 237 e ss.. V. ora Corte costituzionale sent. n. 335/2010
(18) Disponeva l’art. 17 (Enti pubblici: economie, controlli, Corte dei conti) comma 30-ter-del d.l. 102/2009 che “…30-ter. Le procure regionali della Corte dei conti esercitano l'azione per il risarcimento del danno all'immagine subito dall'amministrazione nei soli casi previsti dall'articolo 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97. Per danno erariale perseguibile innanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti si intende l'effettivo depauperamento finanziario o patrimoniale arrecato ad uno degli organi previsti dall'articolo 114 della Costituzione o ad altro organismo di diritto pubblico, illecitamente cagionato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile. L'azione e' esercitabile dal pubblico ministero contabile, a fronte di una specifica e precisa notizia di danno, qualora il danno stesso sia stato cagionato per dolo o colpa grave…”.I primi tre periodi del comma 30 ter sono stati sostituiti dal d.l. 103 /2009 e sono ora così formulati: “Le procure della Corte dei conti possono iniziare l’attività istruttoria ai fini dell’esercizio dell’azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge. Le procure della Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli casi e nei modi previsti dall’art. 7 della legge 27 marzo 2001 n. 97. A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale”.Per entrambe le nuove previsioni il legislatore ha predisposto uno stringente meccanismo di controllo, definito dal periodo successivo del comma 30-ter non modificato dal decreto correttivo, e costituito dalla possibilità di esercitare, in ogni momento, un’azione di nullità relativa agli atti posti in essere dal procuratore contabile in violazione delle predette previsioni. Dispone lo stesso comma 30. ter che “Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma, salvo che sia stata gia' pronunciata sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, e' nullo e la relativa nullita' puo' essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta….”. A. CIARAMELLA, Nuovi limiti ai poteri istruttori del P.M. contabile: garanzie e strumenti di tutela dei destinatari, in Atti del corso di formazione per magistrati organizzato dal Consiglio di presidenza della Corte dei conti su “Il danno all’immagine nella giurisprudenza civile, amministrativa e contabile. Modifiche introdotte dal D.L. 78/2009 anche con riferimento alla cosiddetta nullità istruttoria”, Roma, 18 novembre 2009
(19) S.AURIEMMA, La “terza” riforma del pubblico impiego. Riflessi sul sistema della responsabilità amministrativa, in Seminario di formazione permanente della Corte dei conti,-Atti del Atti dell’Incontro di studio Le innovazioni recate dalla l. 15/2009 e dal successivo decreto legislativo 150/2009: dalla valutazione della performance alle modifiche al sistema della responsabilità (disciplinare e contabile), Roma, 9-10 dicembre 2009 che ricorda come “Da supporto alla disposizione funziona, altresì, quanto previsto dall’art. 6, comma 6-bis del d.l.gs. 165/2001 anch’esso novellato, che chiama i dirigenti ad “individuare i profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti istituzionali delle strutture cui sono preposti”, facendo proposte ai fini della redazione del documento di programmazione triennale del fabbisogno di personale e dei suoi aggiornamenti.”
(20) Cfr. Relazione del PG della Corte dei conti- anno giudiziario 2008, in www.corte conti.it “…Con l’articolo 318 comma 1 lettera a) del recente D. Leg.vo n. 152 del 3 aprile 2006 – recante “norme in materia ambientale” e, nella prassi noto come “codice dell’ambiente - è stato abrogato, salvo che per il quinto comma, l’articolo 18 della L. n. 349 dell’ 8 luglio 1986, che, come è noto, chiudendo contrasti interpretativi sull’accertamento in materia di danno ambientale, aveva attribuito al giudice ordinario la giurisdizione al riguardo. Inoltre, il comma 6 dell’articolo 313 del menzionato Decreto n. 152/06 prevede che “nel caso di danno provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia il rapporto all’Ufficio di Procura regionale …. competente per territorio”.E’ utile poi, considerare la portata innovativa delle summenzionate disposizioni, che, anche in altri articoli del Decreto n. 152/06, hanno disciplinato i poteri del Ministro ed il procedimento amministrativo contenzioso per l’accertamento del danno ambientale e per l’individuazione dei trasgressori, nonché per la determinazione dei risarcimenti in forma specifica, se possibili, ovvero, in caso contrario, dei risarcimenti patrimoniali per equivalente, da disporre mediante ordinanza-ingiunzione di pagamento. Ciò premesso, rispetto alla previgente normativa, sembra di poter individuare i seguenti contenuti innovativi: - come si desume dalla sopravvenuta abrogazione del comma 1 dell’articolo 18 L. n. 349/86, la responsabilità risarcitoria per la lesione di beni pubblici ambientali non si pone più necessariamente verso lo Stato, ma può configurarsi nei confronti dell’ente pubblico che di tali beni sia il titolare;-l’accertamento dei danni ambientali e l’applicazione delle relative sanzioni tendono sempre e comunque, in primo luogo, al ripristino dei beni lesi e, soltanto se non possibile, al risarcimento per equivalente patrimoniale;- mentre la materia delle ordinanze di ripristino resta in ogni caso nella competenza del Ministro, è riconosciuta una competenza della Corte dei conti per quanto attiene ai risarcimenti in forma di equivalente patrimoniale dovuti, per la lesione di beni ambientali, da soggetti sottoposti alla giurisdizione contabile, e quindi sia quando si tratti di responsabilità diretta nei confronti dell’ente pubblico di appartenenza, sia quando si tratti di responsabilità per il danno c.d. obliquo, in quanto cagionato ad ente diverso da quello di appartenenza, giusta articolo 1 ultimo comma L. n. 20/94;- anche se formulato in termini di riconoscimento di una competenza già in essere, il contenuto innovativo del citato comma 6 dell’articolo 313 del decreto n. 152/06 è chiaro, ove appena si consideri che, alla stregua dell’ormai abrogato articolo 18 L. n. 349/86, per il danno ambientale l’agente pubblico rispondeva innanzi al giudice ordinario, essendo limitata la giurisdizione contabile al solo danno strettamente erariale, vale a dire al danno corrispondente “agli esborsi sostenuti dagli enti pubblici” (cfr. ex multis Cass. Civ. SS.UU. n. 10733 del 28 ottobre 1998). Restando in vigore la disposizione del comma 5 dell’articolo 18 L. n. 349/86, deve ritenersi che le associazioni ambientaliste potranno intervenire nei giudizi per danno ambientale, e quindi anche innanzi al giudice contabile, la cui giurisprudenza viene, in tal modo, sollecitata a superare le tradizionali diffidenze nei confronti dell’intervento in giudizio, anche perché si tratterebbe, nella specie, di soggetti portatori di un interesse autonomo, non necessariamente coincidente con quello del Pubblico Ministero contabile. Infine, è appena il caso di far cenno, in sede di prima riflessione sulle disposizioni in questione, ai problemi processuali posti dalla concorrenza tra procedimento amministrativo (e successivo eventuale giudizio amministrativo) e giudizio contabile: si pensi al valore degli accertamenti procedimentali eseguiti dal Ministero e delle ordinanze-ingiunzione pronunciate nei confronti di privati per uno stesso danno ambientale ascrivibile in concorso anche ad agenti pubblici…”
(21) A.CIARAMELLA, Le recenti disposizioni sanzionatorie delle patologie nel conferimento degli incarichi di consulenza da parte di amministrazioni pubbliche , cit. .
(22) A.CIARAMELLA, op. cit.
(23) A.CIARAMELLA, op. cit.,
(24) A.LUPI, op. cit.
(25) A.LUPI, op. cit.
(26) per una recente decisione, che applica i principi consolidati cfr. Sez. I centrale “..394/A/2008, “.. Non possono non ravvisarsi illiceità, colpa grave e ingiusto danno pubblico nella deliberazione con la quale gli amministratori di un ente pubblico stipulano un contratto di assicurazione che comprenda la copertura assicurativa dei danni che amministratori o dipendenti potrebbero essere chiamati a risarcire in conseguenza di loro responsabilità amministrativa o contabile…”
(27) A.LUPI, op. cit.
(28) Cfr. Corte dei Conti, Sez. Umbria 15 gennaio 2007, n. 11 per una ipotesi relativa a lavoro flessibile ante riforma. V. anche la sentenza della Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti per la regione Umbria n. 447 del 22 novembre 2005 e depositata il 21 dicembre 2005
(29) ALUPI, op. cit.
(30) M.SMIROLDO, La giurisdizione di nullità della Corte dei conti sui provvedimenti e sui contratti che violano l’art. 30 comma 15 legge 27 dicembre 2002 n. 289:per gli enti territoriali un possibile exit device per liberarsi dalla morsa dei derivati finanziari, in www.lexitalia.it.
(31) P.SANTORO, op. cit., pag. 3572
(32) Procura generale della Corte dei conti- Giudizio di parificazione del rendiconto generale dello Stato 2007- rel Auriemma
(33) Sul punto v. Cassazione, SS.UU. civili, n. 14712 del 26.06.2007.
(34) V. sentenza n. 146 del 2008.
(35) Recenti fattispecie tipizzate di responsabilità amministrativa. Incremento delle tutele o trappola della tipicità?- in www.amcorteconti.it- ottobre 2008, cit
(36) Oltre alle disposizioni di carattere generale (art. 43 r.d. 13 agosto 1933, n. 1038; 53 del r.d. 12 luglio 1934 n. 1214; 20 del d.p.r. 3 gennaio 1957 n. 3; 1 della legge 14 gennaio 1994 ,n. 20, sono presenti nell’ordinamento numerose disposizioni specifiche per i direttori di ragioneria, compresi quelli della amministrazioni autonome dello Stato - art. 7 della legge 25 novembre 1971 n. 1041 -Gestioni fuori bilancio nell’ambito delle amministrazioni dello Stato, i comandanti militari (art. 25 del d.p.r. 5 giugno 1976 -Approvazione del regolamento per l’amministrazione e la contabilità degli organismi dell’esercito, della marina e dell’aeronautica; art. 34 del d.p.r. 20 marzo 1986 n. 189-Approvazione del regolamento di amministrazione della guardia di finanza, i prefetti (art.10 della legge 3 gennaio 1978 n. 1-Accelerazione delle procedure per l’esecuzione di opere pubbliche e di impianti e costruzioni industriali), l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (art. 4, comma 9 della legge 11 febbraio 1994 n. 109- Legge quadro in materia di lavori pubblici), i presidenti e segretari generali delle camere di commercio (art. 70 del dm 23 luglio 1997, n. 287 - Regolamento concernente la disciplina della gestione patrimoniale e finanziaria delle camere di commercio), gli uffici addetti al “riscontro” delle gestioni dei consegnatari e dei cassieri dello Stato (art. 44, comma 2° del d.p.r. 4 settembre 2002 n. 254- Regolamento concernente le gestioni dei consegnatari e dei cassieri delle amministrazioni dello Stato), l’organo straordinario di liquidazione in caso di dissesto dell’ente locale (art. 252, comma 5 d.lgs. 267/2000), l’ Alto commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito all’interno della pubblica amministrazione (art. 1 comma e 5 comma 4° lettera f della legge 16 gennaio 2003, n. 3- Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione) per il quale era previsto l’obbligo del rapporto all’autorità giudiziaria e alla Corte dei conti nei casi previsti dalla legge.. L’Alto commissario è stato tuttavia soppresso dal d.l. 112/2008; i revisori dei conti degli enti locali - art. 239, comma 1°, lett. e del d.lgs. 267/2000. Ugualmente, per i revisori delle camere di commercio dispongono gli artt. 56 e 70 del D.M. n. 287/97 . L’art. 90, comma 4° del d.p.r. 97/2003 impone ai collegi dei revisori degli enti istituzionali la denuncia di danno nel caso di responsabilità ascrivibili al consiglio di amministrazione dell’ente o nel caso di inerzia da parte degli organi che vi siano tenuti. Sull’obbligo di denuncia ci si permette il rinvio a “Obbligo di denuncia”- commento all’art. 53 del r.d. 17 luglio 1934 n. 1214, in Codice ipertestuale della giustizia amministrativa –UTET- 2007-pagg. 765-774; V.TENORE, Profili ricostruttivi dell’obbligo di denuncia alla Corte dei conti di fatti dannosi per l’erario, in Foro amm., 1997, pp. 1236 e ss.(nota a Corte dei conti, sez. riun., n. 6/A del 28 febbraio 1996) e F.G. GALEFFI, Responsabilità amministrativa per omessa denuncia, in Riv. Corte dei conti, 2004, 3, pp. 487 e ss. Per la giurisprudenza in tema di obbligo di denuncia di danno all’erario, cfr. C. conti, sez. Liguria, n. 1155 del 16 dicembre 1999, in Riv. Corte dei conti, 2000, 2, 112 e , sez. Veneto, n. 1010 del 14 luglio 2005; sez. Toscana, n. 1115 del 14 ottobre 1999; sez. Emilia Romagna, n. 716 del 29 settembre 1999, in Riv. Corte dei conti, 1999, 1, 89; sez. reg. Campania, n. 46 del 14 maggio 2001, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 2002, II, 143. L’omessa segnalazione di fattispecie dannose da parte di soggetto incardinato in ente pubblico è stata configurata come violazione di generali obblighi di servizio nella sentenza C. conti, sez. prima centrale n. 266 del 31 agosto 2005.
(37) art. 20-Disposizioni in materia contributiva, commi 12 e 13) 12. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto l'Istituto nazionale della previdenza sociale mette a disposizione dei Comuni modalità telematiche di trasmissione per le comunicazioni relative ai decessi e alle variazioni di stato civile da effettuarsi obbligatoriamente entro due giorni dalla data dell'evento- 13. In caso di ritardo nella trasmissione di cui al comma 12 il responsabile del procedimento, ove ne derivi pregiudizio, risponde a titolo di danno erariale.
(38) Sulla concentrazione delle tutele nel giudizio amministrativo cfr. Con Stato, Ad plen., 30 luglio 2008, n.9 , in Foro it., 2008, n. 9- Anticipazioni e novità- 28
(39) Mutuando quale mera suggestione, la formula Keynesiana della trappola della liquidità, tornata recentemente di attualità, per tentare di definire i contenuti della crisi finanziaria in atto. Al riguardo cfr. www.wikipedia.- “… La trappola della liquidità scatta a livelli molto bassi del tasso d'interesse. In questa condizione (tasso d'interesse al minimo) nessun operatore si attenderà un'ulteriore ribasso del tasso di interesse. Eventuali espansioni dell'offerta monetaria non contribuiranno a ridurre il tasso d'interesse. A un livello molto basso del tasso di interesse, infatti, scatterà un meccanismo psicologico in base al quale, pur aumentando le autorità monetarie l'offerta di moneta, il tasso di interesse non discenderà ulteriormente. Infatti, a questo livello critico, non vi saranno operatori che "crederanno" ad un ulteriore ribasso del tasso, e domanderanno tutta la moneta offerta senza opporre alcuna resistenza. Inoltre, anche al di sopra del tasso critico, la politica monetaria non è molto efficace, perché nella teoria keynesiana titoli e moneta sono sostituti stretti, cosicché variazioni dell'offerta di moneta avranno comunque poca efficacia nell'influenzare il tasso di interesse…”- cfr. anche J.K.GALBRAIGHT, Storia dell’economia. Il passato come presente, Milano, 1989 e F.GALIMBERTI, Economia e pazzia.Crisi finanziarie di ieri e di oggi, Bari, 2002.
(40) Sugli interventi di tipizzazione v. anche Procura generale della Corte dei conti (intervento per l’anno giudiziario 2011 cit.- PG Ristuccia-rel Ciaramella).
(41) G.BERRETTA, op. cit.
(42) Articolo 1, commi 455, 456 e 457 della Legge 27 dicembre 2006, n. 296.
455. Ai fini del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi, le regioni possono costituire centrali di acquisto anche unitamente ad altre regioni, che operano quali centrali di committenza ai sensi dell’articolo 33 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio. 456. Le centrali di cui al comma 455 stipulano, per gli ambiti territoriali di competenza, convenzioni di cui all’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni. 457. Le centrali regionali e la CONSIP Spa costituiscono un sistema a rete, perseguendo l’armonizzazione dei piani di razionalizzazione della spesa e realizzando sinergie nell’utilizzo degli strumenti informatici per l’acquisto di beni e servizi. Nel quadro del patto di stabilità interno, la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano approva annualmente i programmi per lo sviluppo della rete delle centrali di acquisto della pubblica amministrazione e per la razionalizzazione delle forniture di beni e servizi, definisce le modalità e monitora il raggiungimento dei risultati rispetto agli obiettivi. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
(43) G.BERRETTA, op. cit.
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